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中图分类号：F270 文献标识码：A
摘要：项目融资之所以受到发起方的青睐，原因在于其对于贷款方的有限追索权，这就大大降低了项目发起方或借款方的风险和责任。风险是不会因投资方式的改变而消除，因而研究项目融资法律风险的防范措施就十分必要。
关键词：项目融资； 法律风险；防范措施
一、项目融资的法律风险概述
项目融资的法律风险，比如东道国的法律变动或不健全给项目带来的风险。基础设施采用项目融资方式在很大程度上依赖于政府的特许权经营权。特定的税收政策和外汇政策等，并以特许权协议和相关的政策作为项目融资的重要信用支持。对东道国法律的不熟悉会带来风险，东道国法律的变动也会改变对各参与方的约束，进而改变各参与方的地位，带来的风险是不言而喻的。
我国对于项目融资的法律规定，包涵我国政府管制的规定，关于资源开发利用的政策税收、外汇管理、利润汇出等方面的规定，促进外国投资的立法，明确规定货币汇率之间转化、外汇流通、简化进口手续等，还有包括担保法、证券法、以及其他法律中涉及到具体项目规定。
项目融资中各个参与者在融资结构中地位、享有权利和承担义务，都通过一系列的政策和法律协议加以明确。本文将以BOT项目融资进行详细分析。
二、BOT项目融资法律风险的防范措施
（一） BOT项目融资法律风险
BOT 中的主要法律文件是政府与项目公司的特许权协议。在特许权协议中，规定协议双方主体、特许权的期限，以及项目公司应当负责的具体事项。因而对于特许权协议中的规定以及适用法律会产生的纠纷。
在特许权协议中，首先会规定特许权授予主体的条款，就我国而言，对于特许权授予主体的规定在不同的具体项目中相对于不同的法律规定是存在差异的，有些规定在具体适用时，就存在法律规定授予权主体与实际的项目审批等级不能想适应，这会使得基于政府信用而订立的一项融资不能得到合法的实行，这种风险的承担，会使得贷款方或其他参与人遭受损失。其次，对于项目建设条款的规定，应就建设的组织机构、费用分担、项目设计、施工验收条款等进行。因而存在项目提前完成或者延期完成或者技术规范措施等行为导致建设费用增加，而非项目公司承担责任，应由谁来承担责任的问题。由此，在特许权协议中对项目建设标准、技术规范等可能影响项目公司履行完工义务的标准做出尽可能明确的的约定，并对上述标准是否可以调整及调整程序、调整后的责任承担等做出明确约定。此外，还要注意特许权协议中有无例外条款，或是法律的规定。因此，除非特许权授予方能够证明其对于完工期限、建设标准等的变更符合上述例外性约定，否则项目公司可以主张特许权授予方承担责任。①
（二）防范措施
在BOT 项目融资的法律风险防范中，最缺乏的就是对于银行贷款有关法律风险的规定，因为银行并不是特许权协议的签约方，通常是在项目公司在签订特许权协议后才会开始办理银行的融资业务，因而银行很难参与特许权协议的磋商谈判并对协议内容进行就发完善。
应当在特许权协议中设定关于保护银行权益的条款，一般而言，可以在特许权协议中对项目公司做出有关的承诺。例如，经营期限的承诺，不得以不正当理由提前收回特许经营权，或者基于公共或国家利益提前收回，要给与一定的补偿；不竞争承诺，在一个地区不设立同类的项目经营；保护知识产权和其他秘密信息的承诺，在项目建设过程中，对于涉及到的技术、信息进行保护；高质量服务承诺，对于需要审批的用地、材料进口，保证合法、高效的行政和相关文件的审批。还应当在特许权协议中设定银行贷款债权保护性条块，约定在特许权协议终止时，特许权授予方应当在项目公司完成项目后一定期限内按照项目公司在文件中尚未偿还的贷款人的本金、利息等债务金额补偿给项目公司，该补偿金额应不超过按照特许权授予方和项目公司共同委托的资产评估机构对项目公司移交的全部固定资产、权利所做评估的评估值。
当然，也要根据BOT融资的特殊性，在项目公司签订的贷款合同中有针对性地增加相应保护性条款。例如通过项目完工担保、产品购买担保、照付不议协议，设定担保物权等多种方式进行担保，切实完善担保体系，防范风险。也可就具体项目作出与其相应的合同安排，也可以通过设置合理的贷款条件，来确定风险承担的限度。
此外，应当创建适于 BOT 融资的法律政策环境。近年，融资模式在我国的实施与经验总结及约定必守原则，遵守国际公约，遵循国际惯例原则有一定的了解，对于构建适于实施的法律法规已经具备了良好的发展基础，基于我国实际发展在创建适于BOT融资的法律法规政策方面存在诸多意见。2004年《关于投资体制改革的决定》为BOT融资方式提供了难得的机会。首先基于法律的连续性、可操作性以及相对稳定性，协调有关方式的投资法律关系，完善投资保障的法律法规，实现现行法律体系与BOT融资方式之间的紧密衔接。
三、我国对项目融资的有关规定和防范措施
（一）立法现状
从 1995 年起，我国政府有关部门才开始制订有关国际项目融资的规则，但是一直都没有形成完整的法律体系，现有的文件大都是以行政规章的形式存在的，法律权威性不足，立法层次低，就其内容而言，都是对于原则的规定，对于具体的比如风险的管理和承担，特许协议和合同管理、项目的执行和监督都没很明确的规定，并且法律规定的比较早，不能完全适应现在的社会发展，对于我国企业在境外发展的项目融资的规定缺乏，并且在政府承诺担保的问题上也存在问题，我国法律规定政府机构一般不应对项目做任何形式的担保，如确定担保要征得国家主管部门的同意，这会在一定程度上造成国际项目融资在我无法进行。而且对于国家主权的豁免问题，存在绝对豁免和相对豁免的区分，这使得法律保护在国际项目的融资上受到了一定的限制。
（二）对于防范措施的相关法律的完善
对于项目融资的法律风险的防范措施而言，不仅在订立有关协议和合同中进行权利义务的规定还应当对于有关立法进行直接的修改，使得权利受损方能够得到合法有效地救济。对于项目融资组织形式的完善，对于不同所有制形式的公司，享受不同的待遇，对于外汇管制方面、证券法的有关规定进行与时俱进的修改。当然最重要的是对项目风险分担机制的规定，可以制定《BOT投融资法》，②该法可以作为中国项目融资的风险分担机制的蓝本，这一规定应充分体现国际和国内的 BOT 项目实践， 使该机制能够合理配置项目各方当事人的权利和义务，并使项目营运风险降到最低化。
随着经济全球化发展，我国应当充分利用自身优势，吸引更多的项目融资进来，促进我国本土中小型企业的项目融资的发展，与此同时，完善我国各项项目的建设和有关法律的完善，从而推行BOT以及资产证券化的项目融资和国际其他项目融资的进行。
参考文献 ：
[1]戚晶.建设项目中 BOT 融资模式优缺点分析[J].科技风，2009.14.
[2]隋平，程琳.项目融资与银团贷款业务操作指引[M].北京.法律出版社，2012 ，1
[3]（英）伍德著，姜丽勇，许懿达译.国际金融的法律与实务[M].北京。法律出版社，2011，4
注解：
①平一.BOT 项目融资法律风险防范于控制关于高速公路，BOT 项目融资特许权协议.[J]银苑说法 2009 （12）：47-49
②王海峰“我国 BOT 模式的立法现状及主要法律障碍，http：//www.yfzs.gov.cn/gb/info/xsll/jjfx/2004-03/22/1742172765.html 访问日期2014年4月
作者简介：肖依（1990-），女，汉族，辽宁大连人，法律硕士，大连海事大学，国际法学。
摘要：项目融资之所以受到发起方的青睐，原因在于其对于贷款方的有限追索权，这就大大降低了项目发起方或借款方的风险和责任。风险是不会因投资方式的改变而消除，因而研究项目融资法律风险的防范措施就十分必要。
关键词：项目融资； 法律风险；防范措施
一、项目融资的法律风险概述
项目融资的法律风险，比如东道国的法律变动或不健全给项目带来的风险。基础设施采用项目融资方式在很大程度上依赖于政府的特许权经营权。特定的税收政策和外汇政策等，并以特许权协议和相关的政策作为项目融资的重要信用支持。对东道国法律的不熟悉会带来风险，东道国法律的变动也会改变对各参与方的约束，进而改变各参与方的地位，带来的风险是不言而喻的。
我国对于项目融资的法律规定，包涵我国政府管制的规定，关于资源开发利用的政策税收、外汇管理、利润汇出等方面的规定，促进外国投资的立法，明确规定货币汇率之间转化、外汇流通、简化进口手续等，还有包括担保法、证券法、以及其他法律中涉及到具体项目规定。
项目融资中各个参与者在融资结构中地位、享有权利和承担义务，都通过一系列的政策和法律协议加以明确。本文将以BOT项目融资进行详细分析。
二、BOT项目融资法律风险的防范措施
（一） BOT项目融资法律风险
BOT 中的主要法律文件是政府与项目公司的特许权协议。在特许权协议中，规定协议双方主体、特许权的期限，以及项目公司应当负责的具体事项。因而对于特许权协议中的规定以及适用法律会产生的纠纷。
在特许权协议中，首先会规定特许权授予主体的条款，就我国而言，对于特许权授予主体的规定在不同的具体项目中相对于不同的法律规定是存在差异的，有些规定在具体适用时，就存在法律规定授予权主体与实际的项目审批等级不能想适应，这会使得基于政府信用而订立的一项融资不能得到合法的实行，这种风险的承担，会使得贷款方或其他参与人遭受损失。其次，对于项目建设条款的规定，应就建设的组织机构、费用分担、项目设计、施工验收条款等进行。因而存在项目提前完成或者延期完成或者技术规范措施等行为导致建设费用增加，而非项目公司承担责任，应由谁来承担责任的问题。由此，在特许权协议中对项目建设标准、技术规范等可能影响项目公司履行完工义务的标准做出尽可能明确的的约定，并对上述标准是否可以调整及调整程序、调整后的责任承担等做出明确约定。此外，还要注意特许权协议中有无例外条款，或是法律的规定。因此，除非特许权授予方能够证明其对于完工期限、建设标准等的变更符合上述例外性约定，否则项目公司可以主张特许权授予方承担责任。①
（二）防范措施
在BOT 项目融资的法律风险防范中，最缺乏的就是对于银行贷款有关法律风险的规定，因为银行并不是特许权协议的签约方，通常是在项目公司在签订特许权协议后才会开始办理银行的融资业务，因而银行很难参与特许权协议的磋商谈判并对协议内容进行就发完善。
应当在特许权协议中设定关于保护银行权益的条款，一般而言，可以在特许权协议中对项目公司做出有关的承诺。例如，经营期限的承诺，不得以不正当理由提前收回特许经营权，或者基于公共或国家利益提前收回，要给与一定的补偿；不竞争承诺，在一个地区不设立同类的项目经营；保护知识产权和其他秘密信息的承诺，在项目建设过程中，对于涉及到的技术、信息进行保护；高质量服务承诺，对于需要审批的用地、材料进口，保证合法、高效的行政和相关文件的审批。还应当在特许权协议中设定银行贷款债权保护性条块，约定在特许权协议终止时，特许权授予方应当在项目公司完成项目后一定期限内按照项目公司在文件中尚未偿还的贷款人的本金、利息等债务金额补偿给项目公司，该补偿金额应不超过按照特许权授予方和项目公司共同委托的资产评估机构对项目公司移交的全部固定资产、权利所做评估的评估值。
当然，也要根据BOT融资的特殊性，在项目公司签订的贷款合同中有针对性地增加相应保护性条款。例如通过项目完工担保、产品购买担保、照付不议协议，设定担保物权等多种方式进行担保，切实完善担保体系，防范风险。也可就具体项目作出与其相应的合同安排，也可以通过设置合理的贷款条件，来确定风险承担的限度。
此外，应当创建适于 BOT 融资的法律政策环境。近年，融资模式在我国的实施与经验总结及约定必守原则，遵守国际公约，遵循国际惯例原则有一定的了解，对于构建适于实施的法律法规已经具备了良好的发展基础，基于我国实际发展在创建适于BOT融资的法律法规政策方面存在诸多意见。2004年《关于投资体制改革的决定》为BOT融资方式提供了难得的机会。首先基于法律的连续性、可操作性以及相对稳定性，协调有关方式的投资法律关系，完善投资保障的法律法规，实现现行法律体系与BOT融资方式之间的紧密衔接。
三、我国对项目融资的有关规定和防范措施
（一）立法现状
从 1995 年起，我国政府有关部门才开始制订有关国际项目融资的规则，但是一直都没有形成完整的法律体系，现有的文件大都是以行政规章的形式存在的，法律权威性不足，立法层次低，就其内容而言，都是对于原则的规定，对于具体的比如风险的管理和承担，特许协议和合同管理、项目的执行和监督都没很明确的规定，并且法律规定的比较早，不能完全适应现在的社会发展，对于我国企业在境外发展的项目融资的规定缺乏，并且在政府承诺担保的问题上也存在问题，我国法律规定政府机构一般不应对项目做任何形式的担保，如确定担保要征得国家主管部门的同意，这会在一定程度上造成国际项目融资在我无法进行。而且对于国家主权的豁免问题，存在绝对豁免和相对豁免的区分，这使得法律保护在国际项目的融资上受到了一定的限制。
（二）对于防范措施的相关法律的完善
对于项目融资的法律风险的防范措施而言，不仅在订立有关协议和合同中进行权利义务的规定还应当对于有关立法进行直接的修改，使得权利受损方能够得到合法有效地救济。对于项目融资组织形式的完善，对于不同所有制形式的公司，享受不同的待遇，对于外汇管制方面、证券法的有关规定进行与时俱进的修改。当然最重要的是对项目风险分担机制的规定，可以制定《BOT投融资法》，②该法可以作为中国项目融资的风险分担机制的蓝本，这一规定应充分体现国际和国内的 BOT 项目实践， 使该机制能够合理配置项目各方当事人的权利和义务，并使项目营运风险降到最低化。
随着经济全球化发展，我国应当充分利用自身优势，吸引更多的项目融资进来，促进我国本土中小型企业的项目融资的发展，与此同时，完善我国各项项目的建设和有关法律的完善，从而推行BOT以及资产证券化的项目融资和国际其他项目融资的进行。
参考文献 ：
[1]戚晶.建设项目中 BOT 融资模式优缺点分析[J].科技风，2009.14.
[2]隋平，程琳.项目融资与银团贷款业务操作指引[M].北京.法律出版社，2012 ，1
[3]（英）伍德著，姜丽勇，许懿达译.国际金融的法律与实务[M].北京。法律出版社，2011，4
注解：
①平一.BOT 项目融资法律风险防范于控制关于高速公路，BOT 项目融资特许权协议.[J]银苑说法 2009 （12）：47-49
②王海峰“我国 BOT 模式的立法现状及主要法律障碍，http：//www.yfzs.gov.cn/gb/info/xsll/jjfx/2004-03/22/1742172765.html 访问日期2014年4月
作者简介：肖依（1990-），女，汉族，辽宁大连人，法律硕士，大连海事大学，国际法学。