论文部分内容阅读
随着我国经济近年来的发展，检察机关查处的领导干部受贿犯罪中，显示“官商勾结”发展到了一个新的阶段，领导干部“身边人”参与作案现象普遍。但根据我国现行刑法有关受贿罪的规定，该罪对主体具有一定的限定，这属于国家工作人员的职务犯罪，非国家工作人员不能单独构成本罪。而根据刑法总则关于共同犯罪的规定，非国家工作人员只能作为共犯而构成受贿罪。同时，一些已离职的国家工作人员，虽已不具有国家工作人员身份，但利用其在职时所形成的特殊“影响”，通过自己的老下属或其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或者收受财物的现象，也经常出现。这类行为败坏党风、破坏政风，更对当前建设社会主义和谐社会严重不符，已经成为目前腐败犯罪的一个新特征。
鉴于此，在2009年10月16日，最高人民法院和最高人民检察院公布了13条最新的司法解释，其中增加了“利用影响力受贿罪”的新罪名。该消息一经报道，立刻引起了社会舆论的广泛关注，学术界也对这一罪名出现的实际意义褒贬不一。笔者认为，“利用影响力受贿罪”罪名的出现，是国家司法机关贯彻依法治国理念，完善我国法制体系建设的又一次重要尝试，是值得充分肯定的。但是，如何找到执行该罪名的有效手段，也是必须得到充分重视和研究的问题。
法理学认为，一项新的法律出台必须符合法理基本原则以及社会现实情况［1］。“利用影响力受贿罪”这一项罪名的出现病不是无源之水、无本之木，而是可以找到充分的理论和现实依据的。
一、“利用影响力受贿罪”的法理学依据
（一）该罪名的设立符合当前的国际惯例
我国是联合国《反腐败公约》的成员国，该公约要求其成员国必须建立完善的预防以及惩治腐败行为的行为机制。当前世界各国都将国家公职人员作为预防腐败的工作重点，并建立与之相应的预防体系。我国制定该罪名是对我国反贪腐贿赂法律体系的完善和补充，符合国际公约的要求［2］。
(二)该罪名符合我国立法基本原则
法律是社会统治阶级意志的集中体现，是上层建筑的重要组成部分。从近年来查处的官员腐败案件来看，涉案金额不断增多，犯罪手段日趋多样，波及的范围逐步扩大。因此防治腐败不仅是法律问题，更是一个关系人民切身利益的社会问题。
（三）该罪名是《刑法》修正案条款的补充
“利用影响力受贿罪”是根据刑法修正案（七）第十三条规定，在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一，将国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受贿赂数额较大或者有其他较重情节的行为，以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施的索贿受贿行为，规定为犯罪［3］。应该说，该罪名是《刑法》中关于职务犯罪条款的有力补充。
二、利用影响力受贿罪的法律适用
该罪的规定最终仍到通过司法实践予以落实，笔者尝试从以下几点对利用影响力受贿罪在实践中的法律适用做出说明。
（一）在犯罪主体上。
修正案规定犯罪主体是“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”和“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。根据现有的法律规定，对国家工作人员和离职的国家工作人员能够准确的予以认定，而对于“近亲属”跟“关系密切人”的理解则有一定难度。
首先对于近亲属的范围，刑法和民法以及行政法对此有不同的规定。《刑事诉讼法》第八十二条第六项规定：“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。最高法1988年发布的《关于执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第12条规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。与民法通则中的规定相同。最高法《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定：行政诉讼法第二十四条规定的“近亲属”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。有学者在现时条件下认为：《刑事诉讼法》第八十二条第六项将祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、继兄弟姐妹等非同胞兄弟姐妹等亲属排除出近亲属之列，不仅与我国民事、行政方面的法律规定及司法解释相矛盾，与我国传统的亲属观念不相符合，也缺乏现实合理性。因此，考虑到传统的亲属伦理观念、现实合理性以及利用影响力受贿罪的立法目的在于惩治特定人员利用影响力受贿的行为等因素，对于利用影响力受贿罪中的“近亲属”而言，《刑事诉讼法》第八十二条第六项规定的“近亲属”的范围明显过窄，应予适当扩大，目前应以最高人民法院《关于执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》所确定的近亲属的范围为宜［4］。
另外一个理解难点在于如何准确把握“其他与其关系密切的人”。举例来说，情人关系、同学关系、老乡关系算不算关系密切，密切的程度又该如何把握呢？怎么样才算构成该罪中所阐明的影响力。这些问题的存在，在司法实践中更会千变万化，这就为起诉犯罪和准确判决埋下隐患。在之前“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》和中纪委的有关文件里都用“特定关系人”的提法。但特定关系人往往限定在近亲属、情人、有共同财产、共同利益这样的关系，现实中很多并没有也很难证明他们之间有这样的关系，而只能证明他们有密切的关系或者交往。“关系密切的人”的表述把这类腐败行为包含得更广一些，更接近《联合国反腐败公约》的要求。因此，“密切关系人”是一个包括范围更广的概念，它涵盖了全部“特定关系人”在内但不限于此，“特定关系人”只是“关系密切的人”中的一部分。通常形成密切关系人一般有以下三个方面：一是基于血缘关系形成；二是基于区域关系形成；三是基于职业关系形成［5］。因此关系密切人的范围很广，包括通常所讲的情人，或者同学、战友、同乡、司机、老部下等。所以，笔者认为除了国家工作人员或者离职的国家工作人员的近亲属之外，其他与国家工作人员或者离职的国家工作人员关系密切的人，像情人、领导秘书等，都可能属于“关系密切的人”范围内的人员，不同案件中的相关当事人的关系必然不同，关键还是要根据当时案件的具体情况，分析认定案件中的行为人是否属于“关系密切人”。总之关系是否“密切”，主要是看双方平时的关系如何，并结合各个综合因素，对具体问题予以具体分析［6］。
（二）在行为方式上。
对此应当从影响力施加、国家工作人员职务的参与和收受财物三方面理解。对于影响力施加，应当是行为对国家工作人员施加了影响力，且该影响力是非权力性的，即不是行为人本身职权行为的结果。行为利用非职权性的影响力，通过影响国家工作人员的行为，实现其为请托人为或不为某种行为的结果。在理解上，不论行为本身的职务与地位，重点在于明晰行为人是否对国家工作人员施加了非权力性的影响力［7］。因为这种影响力一旦实施，将侵害国家工作人员的职务廉洁性。在实践中，这种影响力通常通过商讨、请求或谈判使国家工作人员为请托人办事。理解国家工作人员职务的参与即是行为通过国家工作人员职务上的行为为请托人谋取利益。如果行为人没有利用国家工作人员职务上的行为或者利用的是其他身份行为，则不构成利用影响力受贿罪。需要注意的是，该罪是行为在国家工作人员不知情的情况下利用其影响力来实施犯罪的。若国家工作人员知情，则构成刑法规定的受贿罪共同犯罪。收受财物指行为人索取或者收受了请托人的财物。这里分兩种情况，一指主动索取并收受财物，包含索取行为的主动性与给付财物的被动性。而收受请托人财物，即是给付财物行为的主动自愿性与收受财物的被动性。如果行为通过国家工作人员职务上的行为，但并未谋取不正当利益，则不构成利用影响力受贿罪。
（三）在不正当利益和财物的认定上。
对于该罪种不正当利益的认定，虽然目前法律尚没有明确的规定，但笔者认为，这里的“不正当利益”应该与其他贿赂犯罪中的“不正当利益”的解释相一致。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，贿赂犯罪中的谋取“不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及謀取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。而另一方面对于财物的认定，则显得更有必要，财物则是能够实现物质利益的一般等价物，应当包含金钱和物。但随着经济的发展，那些表征一定物质利益的权力凭证能否成为财物的形式则有待于法律的进一步完善。笔者认为，司法实践种应当具体问题具体分析，将那些具有一定物质请求权的、能够即期（现在或者将来某一可确定期限）实现一定金钱或物的权力凭证作为财物予以认定。唯有如此，才能最大限度地实现该罪的设立宗旨。
（四）在法条竞合上。
新增条款中的犯罪主体并非都是国家工作人员，如“与国家工作人员关系密切的人”，有可能是该国家工作人员的秘书或司机，一般说来，该秘书也具有国家工作人员的身份，这时他利用职务上的便利，或者利用他人职务上的便利，索取他人财物，或者收受他人财物，为他人谋利益的行为，可能不仅触犯新增的第三百八十八条第二款，还可能触犯本条的第一款，或者触犯第三百八十五条（一般受贿罪）。区分的关键是客观方面的要件。如果他是直接利用自己的职权，那是一般受贿罪；如果是间接利用自己的职权，那触犯的就是第三百八十八条第一款（斡旋受贿罪）；如果是与其职权无关，那触犯的就是第三百八十八条第二款；如果三者兼而有之，按照法条竞合择重而处的原则，结合具体案件，应当适用处罚最重的条款［8］。
(五)在贿赂的内容上
“利用影响力受贿罪”并未进一步深化“贿赂”的内容，即根据罪行法定原则，贿赂在我国《刑法》上仍限定在财物方面，而不包括非财物性的利益，如提供招工指标、安置亲属就业、迁移户口以及异性交往等，如性贿赂问题就是一个法律的空白点。
虽然利用影响力受贿罪这新罪名的犯罪主体范围扩大了，但在实践中对“关系密切人”的定性和取证的难度也会相应增加。更何况目前对于“关系密切的人”、 “近亲属”以及数额和情节等范围的界定，司法机关尚无先例可循，需要通过实践不断探索，总结规律，为依法正确适用该新罪名提供借鉴和指导，相关部门也应当认真研究，并适时作出权威的解释。
注释：
［1］ 葛洪义主编.法理学.中国政法大学出版社.2007年版
［2］ 张金阳.浅析“利用影响力受贿罪”的法理依据及执行方式
［3］ 利用影响力受贿罪成反腐利刃.http://politics.people.com/GB/1026/10227873.html
［4］ 王炳东.试论利用影响力受贿罪.炳东律师网
［5］ 认定利用影响力受贿罪的三个问题.《检察日报》
［6］ 浅析利用影响力受贿罪
［7］ 黄锡春.浅析利用影响力受贿.《法制与社会》2009年第32期
［8］ 文建明.刑法修正案七（草案）新增受贿罪条款刍议
（作者通讯地址：浙江省台州市黄岩区人民检察院，浙江台州318020）
鉴于此，在2009年10月16日，最高人民法院和最高人民检察院公布了13条最新的司法解释，其中增加了“利用影响力受贿罪”的新罪名。该消息一经报道，立刻引起了社会舆论的广泛关注，学术界也对这一罪名出现的实际意义褒贬不一。笔者认为，“利用影响力受贿罪”罪名的出现，是国家司法机关贯彻依法治国理念，完善我国法制体系建设的又一次重要尝试，是值得充分肯定的。但是，如何找到执行该罪名的有效手段，也是必须得到充分重视和研究的问题。
法理学认为，一项新的法律出台必须符合法理基本原则以及社会现实情况［1］。“利用影响力受贿罪”这一项罪名的出现病不是无源之水、无本之木，而是可以找到充分的理论和现实依据的。
一、“利用影响力受贿罪”的法理学依据
（一）该罪名的设立符合当前的国际惯例
我国是联合国《反腐败公约》的成员国，该公约要求其成员国必须建立完善的预防以及惩治腐败行为的行为机制。当前世界各国都将国家公职人员作为预防腐败的工作重点，并建立与之相应的预防体系。我国制定该罪名是对我国反贪腐贿赂法律体系的完善和补充，符合国际公约的要求［2］。
(二)该罪名符合我国立法基本原则
法律是社会统治阶级意志的集中体现，是上层建筑的重要组成部分。从近年来查处的官员腐败案件来看，涉案金额不断增多，犯罪手段日趋多样，波及的范围逐步扩大。因此防治腐败不仅是法律问题，更是一个关系人民切身利益的社会问题。
（三）该罪名是《刑法》修正案条款的补充
“利用影响力受贿罪”是根据刑法修正案（七）第十三条规定，在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一，将国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受贿赂数额较大或者有其他较重情节的行为，以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施的索贿受贿行为，规定为犯罪［3］。应该说，该罪名是《刑法》中关于职务犯罪条款的有力补充。
二、利用影响力受贿罪的法律适用
该罪的规定最终仍到通过司法实践予以落实，笔者尝试从以下几点对利用影响力受贿罪在实践中的法律适用做出说明。
（一）在犯罪主体上。
修正案规定犯罪主体是“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”和“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。根据现有的法律规定，对国家工作人员和离职的国家工作人员能够准确的予以认定，而对于“近亲属”跟“关系密切人”的理解则有一定难度。
首先对于近亲属的范围，刑法和民法以及行政法对此有不同的规定。《刑事诉讼法》第八十二条第六项规定：“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。最高法1988年发布的《关于执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第12条规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。与民法通则中的规定相同。最高法《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定：行政诉讼法第二十四条规定的“近亲属”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。有学者在现时条件下认为：《刑事诉讼法》第八十二条第六项将祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、继兄弟姐妹等非同胞兄弟姐妹等亲属排除出近亲属之列，不仅与我国民事、行政方面的法律规定及司法解释相矛盾，与我国传统的亲属观念不相符合，也缺乏现实合理性。因此，考虑到传统的亲属伦理观念、现实合理性以及利用影响力受贿罪的立法目的在于惩治特定人员利用影响力受贿的行为等因素，对于利用影响力受贿罪中的“近亲属”而言，《刑事诉讼法》第八十二条第六项规定的“近亲属”的范围明显过窄，应予适当扩大，目前应以最高人民法院《关于执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》所确定的近亲属的范围为宜［4］。
另外一个理解难点在于如何准确把握“其他与其关系密切的人”。举例来说，情人关系、同学关系、老乡关系算不算关系密切，密切的程度又该如何把握呢？怎么样才算构成该罪中所阐明的影响力。这些问题的存在，在司法实践中更会千变万化，这就为起诉犯罪和准确判决埋下隐患。在之前“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》和中纪委的有关文件里都用“特定关系人”的提法。但特定关系人往往限定在近亲属、情人、有共同财产、共同利益这样的关系，现实中很多并没有也很难证明他们之间有这样的关系，而只能证明他们有密切的关系或者交往。“关系密切的人”的表述把这类腐败行为包含得更广一些，更接近《联合国反腐败公约》的要求。因此，“密切关系人”是一个包括范围更广的概念，它涵盖了全部“特定关系人”在内但不限于此，“特定关系人”只是“关系密切的人”中的一部分。通常形成密切关系人一般有以下三个方面：一是基于血缘关系形成；二是基于区域关系形成；三是基于职业关系形成［5］。因此关系密切人的范围很广，包括通常所讲的情人，或者同学、战友、同乡、司机、老部下等。所以，笔者认为除了国家工作人员或者离职的国家工作人员的近亲属之外，其他与国家工作人员或者离职的国家工作人员关系密切的人，像情人、领导秘书等，都可能属于“关系密切的人”范围内的人员，不同案件中的相关当事人的关系必然不同，关键还是要根据当时案件的具体情况，分析认定案件中的行为人是否属于“关系密切人”。总之关系是否“密切”，主要是看双方平时的关系如何，并结合各个综合因素，对具体问题予以具体分析［6］。
（二）在行为方式上。
对此应当从影响力施加、国家工作人员职务的参与和收受财物三方面理解。对于影响力施加，应当是行为对国家工作人员施加了影响力，且该影响力是非权力性的，即不是行为人本身职权行为的结果。行为利用非职权性的影响力，通过影响国家工作人员的行为，实现其为请托人为或不为某种行为的结果。在理解上，不论行为本身的职务与地位，重点在于明晰行为人是否对国家工作人员施加了非权力性的影响力［7］。因为这种影响力一旦实施，将侵害国家工作人员的职务廉洁性。在实践中，这种影响力通常通过商讨、请求或谈判使国家工作人员为请托人办事。理解国家工作人员职务的参与即是行为通过国家工作人员职务上的行为为请托人谋取利益。如果行为人没有利用国家工作人员职务上的行为或者利用的是其他身份行为，则不构成利用影响力受贿罪。需要注意的是，该罪是行为在国家工作人员不知情的情况下利用其影响力来实施犯罪的。若国家工作人员知情，则构成刑法规定的受贿罪共同犯罪。收受财物指行为人索取或者收受了请托人的财物。这里分兩种情况，一指主动索取并收受财物，包含索取行为的主动性与给付财物的被动性。而收受请托人财物，即是给付财物行为的主动自愿性与收受财物的被动性。如果行为通过国家工作人员职务上的行为，但并未谋取不正当利益，则不构成利用影响力受贿罪。
（三）在不正当利益和财物的认定上。
对于该罪种不正当利益的认定，虽然目前法律尚没有明确的规定，但笔者认为，这里的“不正当利益”应该与其他贿赂犯罪中的“不正当利益”的解释相一致。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，贿赂犯罪中的谋取“不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及謀取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。而另一方面对于财物的认定，则显得更有必要，财物则是能够实现物质利益的一般等价物，应当包含金钱和物。但随着经济的发展，那些表征一定物质利益的权力凭证能否成为财物的形式则有待于法律的进一步完善。笔者认为，司法实践种应当具体问题具体分析，将那些具有一定物质请求权的、能够即期（现在或者将来某一可确定期限）实现一定金钱或物的权力凭证作为财物予以认定。唯有如此，才能最大限度地实现该罪的设立宗旨。
（四）在法条竞合上。
新增条款中的犯罪主体并非都是国家工作人员，如“与国家工作人员关系密切的人”，有可能是该国家工作人员的秘书或司机，一般说来，该秘书也具有国家工作人员的身份，这时他利用职务上的便利，或者利用他人职务上的便利，索取他人财物，或者收受他人财物，为他人谋利益的行为，可能不仅触犯新增的第三百八十八条第二款，还可能触犯本条的第一款，或者触犯第三百八十五条（一般受贿罪）。区分的关键是客观方面的要件。如果他是直接利用自己的职权，那是一般受贿罪；如果是间接利用自己的职权，那触犯的就是第三百八十八条第一款（斡旋受贿罪）；如果是与其职权无关，那触犯的就是第三百八十八条第二款；如果三者兼而有之，按照法条竞合择重而处的原则，结合具体案件，应当适用处罚最重的条款［8］。
(五)在贿赂的内容上
“利用影响力受贿罪”并未进一步深化“贿赂”的内容，即根据罪行法定原则，贿赂在我国《刑法》上仍限定在财物方面，而不包括非财物性的利益，如提供招工指标、安置亲属就业、迁移户口以及异性交往等，如性贿赂问题就是一个法律的空白点。
虽然利用影响力受贿罪这新罪名的犯罪主体范围扩大了，但在实践中对“关系密切人”的定性和取证的难度也会相应增加。更何况目前对于“关系密切的人”、 “近亲属”以及数额和情节等范围的界定，司法机关尚无先例可循，需要通过实践不断探索，总结规律，为依法正确适用该新罪名提供借鉴和指导，相关部门也应当认真研究，并适时作出权威的解释。
注释：
［1］ 葛洪义主编.法理学.中国政法大学出版社.2007年版
［2］ 张金阳.浅析“利用影响力受贿罪”的法理依据及执行方式
［3］ 利用影响力受贿罪成反腐利刃.http://politics.people.com/GB/1026/10227873.html
［4］ 王炳东.试论利用影响力受贿罪.炳东律师网
［5］ 认定利用影响力受贿罪的三个问题.《检察日报》
［6］ 浅析利用影响力受贿罪
［7］ 黄锡春.浅析利用影响力受贿.《法制与社会》2009年第32期
［8］ 文建明.刑法修正案七（草案）新增受贿罪条款刍议
（作者通讯地址：浙江省台州市黄岩区人民检察院，浙江台州318020）