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摘 要：继《非法证据排除规定》之后，新修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》及《人民检察院刑事诉讼规则》进一步对非法取证行为的法律效力作出明确规定，将非法证据排除规则提上更高的法律层面。刑诉法的这一修改体现了国家对规范侦查取证行为以及保障人权的重视，同时也给侦查活动带来极大的挑战。职务犯罪案件由于案件性质的特殊性，在非法证据排除规则中面临更大的挑战，因此，自侦部门有必要梳理清楚非法证据内涵和外延，以期更好规范自身的取证行为，减少非法证据的产生。
关键词：非法取证行为；非法证据排除规则；新刑诉法；职务犯罪
一、非法证据排除规则的发展历史
非法证据排除规则通常是指在刑事诉讼中，侦查机关及其工作人员使用非法手段取得的证据不得在刑事审判中被采纳的规则。
[1]1914年，美国在审理威克斯诉美国案中，首次确立了非法证据排除规则。随后，通过一些判例的积累，非法证据排除规则的使用范围扩大到美国各州的法院，并逐步被其他国家所采用。随着佘祥林案、赵作海案等一系列冤假错案的发生，非法证据排除规则的构建显得尤为迫切。2010年5月，两高三部联合发布了《关于办理刑事案件非法证据排除若干问题规定》（简称《非法证据排除规定》）和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，首次在立法上确定我国非法证据排除制度的建立，初步构建了我国刑事证据规则体系。
二、 非法证据的概念及排除规则
（一）非法证据概念
非法证据是指在刑事诉讼中，侦查人员、检察人员、审判人员采取违反法律程序手段，所获取的旨在证明犯罪嫌疑人构成犯罪的证据材料。非法证据是非法取证行为的结果，非法取证行为是非法证据的前提。职务犯罪案件由于案件隐蔽性强、当事人反侦查能力高等特点，往往存在取证难的问题。为了突破案件，办案人员由于疏忽或者急切获取更为有力的证据，可能采取不合法的手段，导致所获取的证据因不符合法律规定而被排除。
（二）非法证据的排除规则
根据证据的表现形式不同，非法证据可分为非法言词证据、非法实物证据和其他以非法方法获取的证据。由于不同表现形式的证据的客观性不同，比如口供、证人证言的主观性强，在受到外界干扰后容易出现证据与事实不符的情况；而物证、书证的客观性强，不易受外界干扰，且具有唯一性。因此，对于不同表现形式的非法证据，我们应该采取不同的排除规则。
1、非法言词证据
根据刑诉法第54条的规定，[2]非法言词证据包括采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，对于非法言词证据应该予以排除。由于缺少其他有力的物证、书证、勘验检查笔录等证据，言词证据在职务犯罪案件中的显得尤为重要。为了尽快突破案件，自侦部门可能采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法手段获取犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言，由于这种手段侵犯了相对人的基本权利，刑诉法和两个证据规定都对其做了绝对排除的规定，即“违法即排除”，法官不享有任何自由裁量权的排除。但是，对于不符合法律规定的形式要件的言词证据，如讯问笔录没有填写讯问人、讯问地点、询问证人未履行告知义务等，由于证据的瑕疵导致对当事人的权利侵害不大，为了更好地平衡司法公正和司法效率，对于此类言词证据不应该一律排除。
2、非法实物证据
非法实物证据是指收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的。对于非法实物证据我国采用的是相对排除原则，即先由取证机关补正或者作出合理解释，在不能补正或者作出合理解释时才予以排除。因此，排除非法实物证据必须同时具备三个条件：一是收集物证、书证的程序违法；二是违法程度严重，收集的实物证据足以影响司法公正；三是违法程序不能被补正或者作出合理解释。相对于非法言词证据的绝对排除，我国法律对非法实物证据排除作出严格的限制，究其主要原因，刑法和刑诉法兼具惩罚犯罪和保障人权的双重目的，由于非法言词证据严重侵害了当事人的合法权益，我国法律规定了绝对排除原则，由于实物证据的客观性强，具有唯一性和不可复制性，对认定案件事实具有不可替代的作用，在其他侦查技术还不完备的阶段，严格限制实物证据排除将对惩罚犯罪大有助益。
3、其他非法获得的证据
刑诉法第48条规定，证据的种类包括：物证；书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；视听资料、电子数据。非法证据除了非法言词证据和非法实物证据，当然还有其他非法获得的证据，如鉴定意见、勘验检查笔录、视听资料、辨认结果等，这类证据在职务犯罪案件中也普遍适用。对于其他非法获得的证据，我国法律采用的是区别对待原则：对于非法的鉴定意见、视听资料、辨认等证据，法律采用的是绝对排除的原则，只要满足规定列举的情况即不能作为定案的依据；对于勘验、检查笔录，法律采用的是严格限制原则，只有在明显不符合法律及有关规定的情形，且不能做出合理解释或者说明的情况下，才可以予以排除。
三、非法证据排除规则在职务犯罪案件中的应用
非法证据排除是对侦查取证行为的监督。侦查阶段的非法证据排除包括了侦查部门的自我监督与侦查监督。由于职务犯罪案件的侦查与侦查监督都是由检察院实施，存在着制度缺陷。如何才能不断完善侦查阶段的非法证据排除制度，把不具有法庭准入资格的证据在第一时间予以排除，将有助于侦查机关采取措施及时补救，防止因非法证据排除导致案件的证据链不完整。笔者认为，自侦案件侦查阶段的非法证据排除应不断完善几项机制：
（一）严格贯彻落实讯问犯罪嫌疑人全程同步录音录像制度。新刑诉法规定：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像，这一规定将讯问犯罪嫌疑人全程同步录音录像制度提高到了人大立法的层面。古今中外，口供都是案件的重要证据，特别对于实物证据匮乏的职务犯罪案件，口供的获取是案件突破的关键。在侦查技术水平还有待提高的今天，侦查人员往往会为了获取口供而采取刑讯逼供等极端方法。非法证据排除制度的建立不是为了排除多少非法证据，而是为了减少非法证据的产生。全程同步录音录像制度的实施有助于自侦部门严格要求自己，规范讯问行为，减少非法取证行为。同时，全程同步录音录像还是证明自侦部门取证合法性的有力证据，如果当事人提出受到刑讯逼供时，录音录像可以直接作为证据使用。
（二）是明确告知义务。一项好的制度只有在实践中加以实施才可以体现其价值。提出排除非法证据申请是法律赋予当事人的一项诉讼权利，但是由于受专业知识限制，并不是所有当事人都清楚自己的权利，更有不少当事人不知道如何申请排除非法证据。因此，司法部门在办理案件过程中应该明确告知义务。根据新刑诉法及《非法证据排除规定》的规定，法律只赋予当事人在庭审阶段申请排除非法证据的权利。因此，法院应当是告知当事人申请非法证据排除的义务机关。告知内容应当包括非法证据的范围、申请程序、当事人应当提供的线索内容。
（三）侦查人员出庭作证制度。新刑诉法第28条关于侦查人员回避的规定，成为了侦查人员不出庭作证的法定理由，实践中，即使控辩双方对公诉人提供的证据材料产生争议，侦查部门也往往是以盖有单位公章而无办案人员签名的情况说明书或证明书予以应付来回避出庭，法官们也往往以“上述事实，有被告人供述、证人证言以及某某机关关于被告人的证明材料等证据证实”而作出判决结论[3]。因此，在司法实践中，侦查人员出庭作证的情况非常罕见。然而，侦查人员作为取证主体，对取证过程最为清楚，侦查人员出庭作证，有利于把静态的书面言词证据转化为动态证据，供被告人及律师在庭审上质询，防止侦查人员在制作笔录过程中存在主观心理或者为了破案而对嫌疑人的犯罪情节避轻就重而影响口供的客观性。
四、小结
两个《证据规定》和新《刑事诉讼法》先后对非法证据排除规则作出了规定，表明了我国新的诉讼证据体系的建立。作为特殊的刑事案件，职务犯罪案件的口供和其他言词证言是整个案件证据链的主要组成部分，在新的证据体系下，如何排除刑讯逼供、暴力取证等非法取证的顽疾，确保口供和其他言词证据得到法庭的采用、进一步防止冤假错案的产生将是自侦部门的重点工作之一。
注释：
[1] http：//baike.so.com/doc/5185739.html
[2]《刑事诉讼法》修改后的非法证据排除规则评析，王颂勃，广西大学学报（哲学社会科学版）第34卷 第3期 2012年6月；
[3]崔敏：《关于警察出庭作证的若干问题》，载《中国人民公安大学学报》，2005年第5期，第127页。
关键词：非法取证行为；非法证据排除规则；新刑诉法；职务犯罪
一、非法证据排除规则的发展历史
非法证据排除规则通常是指在刑事诉讼中，侦查机关及其工作人员使用非法手段取得的证据不得在刑事审判中被采纳的规则。
[1]1914年，美国在审理威克斯诉美国案中，首次确立了非法证据排除规则。随后，通过一些判例的积累，非法证据排除规则的使用范围扩大到美国各州的法院，并逐步被其他国家所采用。随着佘祥林案、赵作海案等一系列冤假错案的发生，非法证据排除规则的构建显得尤为迫切。2010年5月，两高三部联合发布了《关于办理刑事案件非法证据排除若干问题规定》（简称《非法证据排除规定》）和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，首次在立法上确定我国非法证据排除制度的建立，初步构建了我国刑事证据规则体系。
二、 非法证据的概念及排除规则
（一）非法证据概念
非法证据是指在刑事诉讼中，侦查人员、检察人员、审判人员采取违反法律程序手段，所获取的旨在证明犯罪嫌疑人构成犯罪的证据材料。非法证据是非法取证行为的结果，非法取证行为是非法证据的前提。职务犯罪案件由于案件隐蔽性强、当事人反侦查能力高等特点，往往存在取证难的问题。为了突破案件，办案人员由于疏忽或者急切获取更为有力的证据，可能采取不合法的手段，导致所获取的证据因不符合法律规定而被排除。
（二）非法证据的排除规则
根据证据的表现形式不同，非法证据可分为非法言词证据、非法实物证据和其他以非法方法获取的证据。由于不同表现形式的证据的客观性不同，比如口供、证人证言的主观性强，在受到外界干扰后容易出现证据与事实不符的情况；而物证、书证的客观性强，不易受外界干扰，且具有唯一性。因此，对于不同表现形式的非法证据，我们应该采取不同的排除规则。
1、非法言词证据
根据刑诉法第54条的规定，[2]非法言词证据包括采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，对于非法言词证据应该予以排除。由于缺少其他有力的物证、书证、勘验检查笔录等证据，言词证据在职务犯罪案件中的显得尤为重要。为了尽快突破案件，自侦部门可能采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法手段获取犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言，由于这种手段侵犯了相对人的基本权利，刑诉法和两个证据规定都对其做了绝对排除的规定，即“违法即排除”，法官不享有任何自由裁量权的排除。但是，对于不符合法律规定的形式要件的言词证据，如讯问笔录没有填写讯问人、讯问地点、询问证人未履行告知义务等，由于证据的瑕疵导致对当事人的权利侵害不大，为了更好地平衡司法公正和司法效率，对于此类言词证据不应该一律排除。
2、非法实物证据
非法实物证据是指收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的。对于非法实物证据我国采用的是相对排除原则，即先由取证机关补正或者作出合理解释，在不能补正或者作出合理解释时才予以排除。因此，排除非法实物证据必须同时具备三个条件：一是收集物证、书证的程序违法；二是违法程度严重，收集的实物证据足以影响司法公正；三是违法程序不能被补正或者作出合理解释。相对于非法言词证据的绝对排除，我国法律对非法实物证据排除作出严格的限制，究其主要原因，刑法和刑诉法兼具惩罚犯罪和保障人权的双重目的，由于非法言词证据严重侵害了当事人的合法权益，我国法律规定了绝对排除原则，由于实物证据的客观性强，具有唯一性和不可复制性，对认定案件事实具有不可替代的作用，在其他侦查技术还不完备的阶段，严格限制实物证据排除将对惩罚犯罪大有助益。
3、其他非法获得的证据
刑诉法第48条规定，证据的种类包括：物证；书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；视听资料、电子数据。非法证据除了非法言词证据和非法实物证据，当然还有其他非法获得的证据，如鉴定意见、勘验检查笔录、视听资料、辨认结果等，这类证据在职务犯罪案件中也普遍适用。对于其他非法获得的证据，我国法律采用的是区别对待原则：对于非法的鉴定意见、视听资料、辨认等证据，法律采用的是绝对排除的原则，只要满足规定列举的情况即不能作为定案的依据；对于勘验、检查笔录，法律采用的是严格限制原则，只有在明显不符合法律及有关规定的情形，且不能做出合理解释或者说明的情况下，才可以予以排除。
三、非法证据排除规则在职务犯罪案件中的应用
非法证据排除是对侦查取证行为的监督。侦查阶段的非法证据排除包括了侦查部门的自我监督与侦查监督。由于职务犯罪案件的侦查与侦查监督都是由检察院实施，存在着制度缺陷。如何才能不断完善侦查阶段的非法证据排除制度，把不具有法庭准入资格的证据在第一时间予以排除，将有助于侦查机关采取措施及时补救，防止因非法证据排除导致案件的证据链不完整。笔者认为，自侦案件侦查阶段的非法证据排除应不断完善几项机制：
（一）严格贯彻落实讯问犯罪嫌疑人全程同步录音录像制度。新刑诉法规定：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像，这一规定将讯问犯罪嫌疑人全程同步录音录像制度提高到了人大立法的层面。古今中外，口供都是案件的重要证据，特别对于实物证据匮乏的职务犯罪案件，口供的获取是案件突破的关键。在侦查技术水平还有待提高的今天，侦查人员往往会为了获取口供而采取刑讯逼供等极端方法。非法证据排除制度的建立不是为了排除多少非法证据，而是为了减少非法证据的产生。全程同步录音录像制度的实施有助于自侦部门严格要求自己，规范讯问行为，减少非法取证行为。同时，全程同步录音录像还是证明自侦部门取证合法性的有力证据，如果当事人提出受到刑讯逼供时，录音录像可以直接作为证据使用。
（二）是明确告知义务。一项好的制度只有在实践中加以实施才可以体现其价值。提出排除非法证据申请是法律赋予当事人的一项诉讼权利，但是由于受专业知识限制，并不是所有当事人都清楚自己的权利，更有不少当事人不知道如何申请排除非法证据。因此，司法部门在办理案件过程中应该明确告知义务。根据新刑诉法及《非法证据排除规定》的规定，法律只赋予当事人在庭审阶段申请排除非法证据的权利。因此，法院应当是告知当事人申请非法证据排除的义务机关。告知内容应当包括非法证据的范围、申请程序、当事人应当提供的线索内容。
（三）侦查人员出庭作证制度。新刑诉法第28条关于侦查人员回避的规定，成为了侦查人员不出庭作证的法定理由，实践中，即使控辩双方对公诉人提供的证据材料产生争议，侦查部门也往往是以盖有单位公章而无办案人员签名的情况说明书或证明书予以应付来回避出庭，法官们也往往以“上述事实，有被告人供述、证人证言以及某某机关关于被告人的证明材料等证据证实”而作出判决结论[3]。因此，在司法实践中，侦查人员出庭作证的情况非常罕见。然而，侦查人员作为取证主体，对取证过程最为清楚，侦查人员出庭作证，有利于把静态的书面言词证据转化为动态证据，供被告人及律师在庭审上质询，防止侦查人员在制作笔录过程中存在主观心理或者为了破案而对嫌疑人的犯罪情节避轻就重而影响口供的客观性。
四、小结
两个《证据规定》和新《刑事诉讼法》先后对非法证据排除规则作出了规定，表明了我国新的诉讼证据体系的建立。作为特殊的刑事案件，职务犯罪案件的口供和其他言词证言是整个案件证据链的主要组成部分，在新的证据体系下，如何排除刑讯逼供、暴力取证等非法取证的顽疾，确保口供和其他言词证据得到法庭的采用、进一步防止冤假错案的产生将是自侦部门的重点工作之一。
注释：
[1] http：//baike.so.com/doc/5185739.html
[2]《刑事诉讼法》修改后的非法证据排除规则评析，王颂勃，广西大学学报（哲学社会科学版）第34卷 第3期 2012年6月；
[3]崔敏：《关于警察出庭作证的若干问题》，载《中国人民公安大学学报》，2005年第5期，第127页。