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一、案情介绍
被告人简某为台湾嘉义荣民医院家医科医师，与被害人汤某系夫妻关系，简某明知汤某因患类风湿性关节炎而一直服用类固醇等药物，简某以专业医师的身份，决定照顾汤某并成为其主治医师之一，使得汤某能够在幸福的恋爱之中控制病情。然而，正如中国一句古话所云“久病床前无孝子”，当然久病床前也无好丈夫，简某在与许某认识之后，深深感觉照顾汤某好累，乃决心以消极不作为之犯意，刻意不施以救治。在民国九十四年七月间，汤某发现右乳房有不正常分泌物并出现硬块，向其深爱及信任的丈夫兼医师的简某求诊时，简某的答复是：“不用担心，我会随时帮你留意！”使得汤某不疑有他，导致延误向其他医生就诊的时机。后至九十五年初，当汤某右乳房流出血丝，乳头涌出鲜血，再次向简某求诊时，简某触摸之后，又故意不当一回事说：“无大碍，可能是洗澡太用力所致，流血并不表示什么，或只是女人内分泌失调或者精神过度紧张所致。”使得汤某再次失去实时诊治之时机。当汤某自己感觉情况不妥要去荣民医院看乳房专科时，简某怕其他同事知道他们是夫妻关系，故厉声禁止，并表示：“我就是家医科医师，再看别的医师也是一样！”仍然给予无关的类固醇药物服用。至九十五年末，汤某乳房疼痛的频率越来越近，疼痛的程度也越来越剧烈，但简某仍然置汤某的生死与不顾，反而公然在嘉义与许某举行订婚仪式。直到九十六年三月间汤某因病倒经家人送至财团法人孙逸仙治癌中心医院就医急诊，才发现汤某已患乳癌第三期，其存活率由第一期的百分之八十三降到第三期的百分之四十以下。在汤某已患癌症晚期之时，简某不仅在探望过一次之后就不闻不问，而且还以汤某有重大难治之疾病为由相逼提出离婚要求，以达对许某结婚的许诺。简某给许某的信如是说：“汤之事一直是我心中最痛但我一定料理妥当，在安定甜蜜下，求你答应，但给我时间。”
二、争议分析
此案一出，争论纷呈。总结起来，大主要存在四个争议问题：
第一，不作为的可罚性是因为行为人具有特定的法律所期待其履行的义务，在这个意义上，作为义务成为不作为行为中违法性评价的内容和标准。然而，对于这个标准，法律上没有明确的规定，因而有许多争论。具有特定作为义务的人才能成为不作为犯罪的主体，本案中简某是否具有特定的作为义务，是简某成立不作为犯罪的前提。而且本案中被告人的身份比较特殊，是一位医师并且也担任过妻子的主治医师，那么简某到底是以作为医师的丈夫还是作为丈夫的医师具有作为义务，这是本案争议最大的一个问题。
第二，本案中，简某首先是消极地不告知汤某患病事实，并且积极讹诈汤某，告诉汤某无须担忧，使汤某不另外求诊，最后在汤某要去医院求诊的时候，简某还喝止汤某前去医院求诊的行为，以致最后癌症恶化，这是不作为与作为并存的双重行为，那么究竟在本案中是作为行为构成犯罪还是不作为行为构成犯罪？
第三，案例出现的结果是汤某处于癌症晚期，并没有死亡。也就是说，难以治疗，接近死亡，但是也不是完全没有治愈的可能性。而难以治疗正是重伤害的立法定义，因此，也可以认定简某可能构成故意伤害罪。判断简某到底是构成故意伤害致人重伤或者是故意杀人未遂，关键在于简某是想让汤某死亡还是让汤某重伤。
第四，就是犯罪停止形态的问题，本案中既有作为也有不作为，那么简某究竟是何时着手实施行为，是在发现汤某病情迹象时不声张时，还是在汤某病情恶化之后阻止其去医院求诊时？案发时，汤某处于癌症晚期，还未死亡，那此时简某的行为是构成既遂还是未遂？
三、法理分析
（一） 简某不构成不作为犯
所谓的不作为，在刑法理论中的解说是“当为能为而不为”，但是在不作为犯的场合下，由于欠缺作为义务的主体与内容的具体标准，容易导致处罚的范围的不确定性。就不作为犯而言，成为刑法意义上的行为并符合犯罪构成要件，必须符合一定的条件。
不作为犯成立的前提要件是负有实施某种作为的特定法律义务，刑法理论将基于保证人地位的作为义务，视为不作为犯的成立要件，即负有防止结果发生的特别义务的人成为“保证人”，其中防止结果发生的特别义务就是作为义务。[1]具有作为义务的人就是保证人，反之，保证人就是作为义务人。所以刑法理论首先要确立哪些人是负有防止结果发生的特别义务的人，即确定作为义务的来源。其次，虽然负有作为义务，但是如果保证人不能履行作为义务，也不能成为不作为犯。最后，即使保证人能够履行作为义务，但客观上不能造成危害结果的发生时，仍然不得以不作为犯论处，即成立不作为犯要求行为人没有履行特定的作为义务，会造成或者可能造成危害结果。
对于不作为犯的作为义务来源问题，我国法律缺乏明确的规定，只在真正不作为犯的情况下规定了作为义务的主体，但是对于不真正不作为犯的作为义务来源，我国刑法理论基本上只是作形式上的探讨，即“形式说”。那么结合本案，简某的作为义务来源无非有三种观点，第一是法律规定的义务，第二是职务上或者业务上所要求的义务，第三是道德义务。那么逐一分析这三个义务来源看看能否推出简某构成不作为犯。
笔者认为首先可以排除道德义务，虽然有学者认为道德义务可以构成不作为犯罪的作为义务来源，但是笔者的观点是道德义务绝对不能作为不作为犯的作为义务来源。将道德义务作为不作为犯的作为义务来源扩大了不作为犯的义务来源，这显然会导致刑法的打击面过大，从而违背刑法保障人权的机能。将道德义务上升为不作为犯罪的作为义务来源，显然混淆道德与法律的界限，将道德责任纳入刑法，不当的扩大了刑法的调整范围，是不可取的。
其次，简某是否因为其医师的身份对妻子汤某负有职务或者业务上所要求的义务？解决这个问题的关键是分析简某与妻子汤某之间是否形成医患关系。笔者认为，虽然简某曾是妻子的主治医师，但是他们之间的医患关系已经结束，不能因丈夫具有医生的身份且在生活中帮助妻子做过医疗方面的建议就认定两者之间形成医患关系，也就意味着本案中丈夫与妻子之间关系仅仅是夫妻关系，丈夫是医生的特殊身份不能形成夫妻之间的医患关系，那么丈夫就不需要对妻子承担职务或者业务上所要求履行的义务。 最后，夫妻之间的扶养义务能否推出救助义务是本案争论最多的问题。笔者认为，夫妻之间的扶养义务不能推出救助义务。第一，扶养是亲属法上的概念。我国婚姻法学者们将扶养义务解释为金钱给付义务。[2]若将救助义务等同或者包容于扶养义务实为“扶养”概念涵射范围所不能及。第二，我国婚姻法规定了扶养人不履行金钱给付义务的民事责任，若扶养人拒绝扶养的情节恶劣，则构成遗弃罪，两部门法紧密衔接，这是典型的真正不作为犯罪。若由婚姻法中扶养义务硬推论出刑法救助义务，将模糊真正不作为犯与不真正不作为犯的界限，是法律适用模糊，极具不确定性。第三，扶养义务是民法的轻义务，刑法救助义务是重义务，两者的性质不同，处罚的严厉程度也相差甚远，有扶养义务推演出刑法救助义务，有类推的嫌疑，并且由“民事责任”类推出“刑事责任”，罪刑法定原则将受到冲击，刑法的谦抑性也将受损。
综上，分析各种可能的作为义务来源的结论是简某构成不作为犯的作为义务来源并不成立，故笔者认为简某不构成不作为犯罪。
（二） 简某的行为可以认定为故意伤害
案例中出现的危害结果是癌症晚期，其表面意义很显著，即难以治疗，接近死亡。而难以治疗，并非无法治疗，而难以治疗正是重伤害的立法定义，那么简某的行为到底是构成故意伤害还是故意杀人呢？
故意伤害与故意杀人在结果上没有区别，因此难以区分。刑法理论上也存在不同的观点：目的说认为，故意杀人罪与故意伤害罪的区别在于犯罪目的的不同；故意说认为，故意杀人罪与故意伤害罪的区别在于故意内容不同；事实说认为，区分故意杀人罪与故意伤害罪，应当以案件的客观事实为标准，而不能以犯罪人的主观故意内容为标准。[3]目的说显然忽视了间接故意杀人与间接故意伤害的情况，故意说看到了目的说的缺陷，成为目前的通说，但是，仅仅将故意内容不同视为故意杀人罪与故意伤害罪的关键区别，还存有疑问。笔者认为，故意说并没有实际地说明判断故意内容的具体标准，因而并没有从本质上解决问题。如果仅仅根据行为人自己的供述来判断故意内容，显然不符合客观主义的要求。所以，判断究竟是故意杀人还是故意伤害，需要通过考察客观事实来认定，应当根据查明的案情、掌握的证据来推断。
根据本案现有的案情介绍，笔者认为可以判定简某构成故意伤害。简某虽然是医生，但是属于哪方面的医生并不是很清楚，但可以看出简某并不属于妇科方面的专家，而且癌症的诊断需要切片、检验等精密的检查，肉眼是不能判断的，但是根据医生的医学常识，当妻子乳房出现硬块血丝的情况，可以判断妻子可能是患某种比较严重的疾病，而久病不医的后果是可能会导致得大病，而大病的治疗难度往往高于小病，并且大病对人的身体机能的损害远远高于小病，简某就是利用这一点刻意隐瞒妻子的病情，希望通过将妻子的病积小成大，最后以妻子有重大难治之病为由实现其与妻子离婚进而与许某结婚的目的。根据现有案情来看，简某故意伤害的犯意可以通过事实判断，但是很难根据他的医生职业而判定简某预知到妻子患癌症，并且希望或者放任妻子死亡的故意杀人的犯意。故笔者认为根据现有案情可以判定简某具有伤害的故意，难以判断具有杀人的故意。
（三） 犯罪停止形态的认定
如上文所述，笔者认为简某构成故意伤害罪，那么只需判断是属于故意伤害致人重伤还是故意伤害致人死亡。而这两者均属于结果加重犯，对于结构加重犯而言，只有成立与否的问题，没有既未遂的问题，故笔者认为本案只需判断简某是构成故意伤害致人重伤还是故意伤害致人死亡。本案中，案发时，被害人汤某是处于癌症晚期，还未死亡，是在案件审理过程中死亡的，那是根据最后的结果来判断还是根据案发时来判断，我认为根据最后结果来判断，这类似于故意伤害致人重伤之后治疗无效死亡的情形，因为死亡结果与行为故意伤害的行为存在因果关系，故应当对死亡结果承担责任。本案中简某故意利用妻子对其的信任，误导影响妻子延误看病时机，最后导致癌症晚期，癌症晚期就意味着死亡，并且在审理过程中被害人已经死亡，那么简某应当对死亡结果负责，所以，笔者认为简某构成故意伤害致人死亡。
注释：
[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第143页。
[2]参见王丽萍：《婚姻家庭继承法学》，北京大学出版社2004年版，第250-252 页。杨大文主编：《婚姻家庭法》，中国人民大学出版社2001年版，第246-252页。马忆南：《婚姻家庭法》，北京大学出版社2007年版， 第210-211页。何志主编：《婚姻继承法原理精要与实务指南》，人民法院出版社2008年版，第693-697页。
[3]参见王作富：《刑法分论实务研究》，中国方正出版社2007年版，第881页。
（作者通讯地址：浙江省临海市人民法院，浙江 临海 317000）
被告人简某为台湾嘉义荣民医院家医科医师，与被害人汤某系夫妻关系，简某明知汤某因患类风湿性关节炎而一直服用类固醇等药物，简某以专业医师的身份，决定照顾汤某并成为其主治医师之一，使得汤某能够在幸福的恋爱之中控制病情。然而，正如中国一句古话所云“久病床前无孝子”，当然久病床前也无好丈夫，简某在与许某认识之后，深深感觉照顾汤某好累，乃决心以消极不作为之犯意，刻意不施以救治。在民国九十四年七月间，汤某发现右乳房有不正常分泌物并出现硬块，向其深爱及信任的丈夫兼医师的简某求诊时，简某的答复是：“不用担心，我会随时帮你留意！”使得汤某不疑有他，导致延误向其他医生就诊的时机。后至九十五年初，当汤某右乳房流出血丝，乳头涌出鲜血，再次向简某求诊时，简某触摸之后，又故意不当一回事说：“无大碍，可能是洗澡太用力所致，流血并不表示什么，或只是女人内分泌失调或者精神过度紧张所致。”使得汤某再次失去实时诊治之时机。当汤某自己感觉情况不妥要去荣民医院看乳房专科时，简某怕其他同事知道他们是夫妻关系，故厉声禁止，并表示：“我就是家医科医师，再看别的医师也是一样！”仍然给予无关的类固醇药物服用。至九十五年末，汤某乳房疼痛的频率越来越近，疼痛的程度也越来越剧烈，但简某仍然置汤某的生死与不顾，反而公然在嘉义与许某举行订婚仪式。直到九十六年三月间汤某因病倒经家人送至财团法人孙逸仙治癌中心医院就医急诊，才发现汤某已患乳癌第三期，其存活率由第一期的百分之八十三降到第三期的百分之四十以下。在汤某已患癌症晚期之时，简某不仅在探望过一次之后就不闻不问，而且还以汤某有重大难治之疾病为由相逼提出离婚要求，以达对许某结婚的许诺。简某给许某的信如是说：“汤之事一直是我心中最痛但我一定料理妥当，在安定甜蜜下，求你答应，但给我时间。”
二、争议分析
此案一出，争论纷呈。总结起来，大主要存在四个争议问题：
第一，不作为的可罚性是因为行为人具有特定的法律所期待其履行的义务，在这个意义上，作为义务成为不作为行为中违法性评价的内容和标准。然而，对于这个标准，法律上没有明确的规定，因而有许多争论。具有特定作为义务的人才能成为不作为犯罪的主体，本案中简某是否具有特定的作为义务，是简某成立不作为犯罪的前提。而且本案中被告人的身份比较特殊，是一位医师并且也担任过妻子的主治医师，那么简某到底是以作为医师的丈夫还是作为丈夫的医师具有作为义务，这是本案争议最大的一个问题。
第二，本案中，简某首先是消极地不告知汤某患病事实，并且积极讹诈汤某，告诉汤某无须担忧，使汤某不另外求诊，最后在汤某要去医院求诊的时候，简某还喝止汤某前去医院求诊的行为，以致最后癌症恶化，这是不作为与作为并存的双重行为，那么究竟在本案中是作为行为构成犯罪还是不作为行为构成犯罪？
第三，案例出现的结果是汤某处于癌症晚期，并没有死亡。也就是说，难以治疗，接近死亡，但是也不是完全没有治愈的可能性。而难以治疗正是重伤害的立法定义，因此，也可以认定简某可能构成故意伤害罪。判断简某到底是构成故意伤害致人重伤或者是故意杀人未遂，关键在于简某是想让汤某死亡还是让汤某重伤。
第四，就是犯罪停止形态的问题，本案中既有作为也有不作为，那么简某究竟是何时着手实施行为，是在发现汤某病情迹象时不声张时，还是在汤某病情恶化之后阻止其去医院求诊时？案发时，汤某处于癌症晚期，还未死亡，那此时简某的行为是构成既遂还是未遂？
三、法理分析
（一） 简某不构成不作为犯
所谓的不作为，在刑法理论中的解说是“当为能为而不为”，但是在不作为犯的场合下，由于欠缺作为义务的主体与内容的具体标准，容易导致处罚的范围的不确定性。就不作为犯而言，成为刑法意义上的行为并符合犯罪构成要件，必须符合一定的条件。
不作为犯成立的前提要件是负有实施某种作为的特定法律义务，刑法理论将基于保证人地位的作为义务，视为不作为犯的成立要件，即负有防止结果发生的特别义务的人成为“保证人”，其中防止结果发生的特别义务就是作为义务。[1]具有作为义务的人就是保证人，反之，保证人就是作为义务人。所以刑法理论首先要确立哪些人是负有防止结果发生的特别义务的人，即确定作为义务的来源。其次，虽然负有作为义务，但是如果保证人不能履行作为义务，也不能成为不作为犯。最后，即使保证人能够履行作为义务，但客观上不能造成危害结果的发生时，仍然不得以不作为犯论处，即成立不作为犯要求行为人没有履行特定的作为义务，会造成或者可能造成危害结果。
对于不作为犯的作为义务来源问题，我国法律缺乏明确的规定，只在真正不作为犯的情况下规定了作为义务的主体，但是对于不真正不作为犯的作为义务来源，我国刑法理论基本上只是作形式上的探讨，即“形式说”。那么结合本案，简某的作为义务来源无非有三种观点，第一是法律规定的义务，第二是职务上或者业务上所要求的义务，第三是道德义务。那么逐一分析这三个义务来源看看能否推出简某构成不作为犯。
笔者认为首先可以排除道德义务，虽然有学者认为道德义务可以构成不作为犯罪的作为义务来源，但是笔者的观点是道德义务绝对不能作为不作为犯的作为义务来源。将道德义务作为不作为犯的作为义务来源扩大了不作为犯的义务来源，这显然会导致刑法的打击面过大，从而违背刑法保障人权的机能。将道德义务上升为不作为犯罪的作为义务来源，显然混淆道德与法律的界限，将道德责任纳入刑法，不当的扩大了刑法的调整范围，是不可取的。
其次，简某是否因为其医师的身份对妻子汤某负有职务或者业务上所要求的义务？解决这个问题的关键是分析简某与妻子汤某之间是否形成医患关系。笔者认为，虽然简某曾是妻子的主治医师，但是他们之间的医患关系已经结束，不能因丈夫具有医生的身份且在生活中帮助妻子做过医疗方面的建议就认定两者之间形成医患关系，也就意味着本案中丈夫与妻子之间关系仅仅是夫妻关系，丈夫是医生的特殊身份不能形成夫妻之间的医患关系，那么丈夫就不需要对妻子承担职务或者业务上所要求履行的义务。 最后，夫妻之间的扶养义务能否推出救助义务是本案争论最多的问题。笔者认为，夫妻之间的扶养义务不能推出救助义务。第一，扶养是亲属法上的概念。我国婚姻法学者们将扶养义务解释为金钱给付义务。[2]若将救助义务等同或者包容于扶养义务实为“扶养”概念涵射范围所不能及。第二，我国婚姻法规定了扶养人不履行金钱给付义务的民事责任，若扶养人拒绝扶养的情节恶劣，则构成遗弃罪，两部门法紧密衔接，这是典型的真正不作为犯罪。若由婚姻法中扶养义务硬推论出刑法救助义务，将模糊真正不作为犯与不真正不作为犯的界限，是法律适用模糊，极具不确定性。第三，扶养义务是民法的轻义务，刑法救助义务是重义务，两者的性质不同，处罚的严厉程度也相差甚远，有扶养义务推演出刑法救助义务，有类推的嫌疑，并且由“民事责任”类推出“刑事责任”，罪刑法定原则将受到冲击，刑法的谦抑性也将受损。
综上，分析各种可能的作为义务来源的结论是简某构成不作为犯的作为义务来源并不成立，故笔者认为简某不构成不作为犯罪。
（二） 简某的行为可以认定为故意伤害
案例中出现的危害结果是癌症晚期，其表面意义很显著，即难以治疗，接近死亡。而难以治疗，并非无法治疗，而难以治疗正是重伤害的立法定义，那么简某的行为到底是构成故意伤害还是故意杀人呢？
故意伤害与故意杀人在结果上没有区别，因此难以区分。刑法理论上也存在不同的观点：目的说认为，故意杀人罪与故意伤害罪的区别在于犯罪目的的不同；故意说认为，故意杀人罪与故意伤害罪的区别在于故意内容不同；事实说认为，区分故意杀人罪与故意伤害罪，应当以案件的客观事实为标准，而不能以犯罪人的主观故意内容为标准。[3]目的说显然忽视了间接故意杀人与间接故意伤害的情况，故意说看到了目的说的缺陷，成为目前的通说，但是，仅仅将故意内容不同视为故意杀人罪与故意伤害罪的关键区别，还存有疑问。笔者认为，故意说并没有实际地说明判断故意内容的具体标准，因而并没有从本质上解决问题。如果仅仅根据行为人自己的供述来判断故意内容，显然不符合客观主义的要求。所以，判断究竟是故意杀人还是故意伤害，需要通过考察客观事实来认定，应当根据查明的案情、掌握的证据来推断。
根据本案现有的案情介绍，笔者认为可以判定简某构成故意伤害。简某虽然是医生，但是属于哪方面的医生并不是很清楚，但可以看出简某并不属于妇科方面的专家，而且癌症的诊断需要切片、检验等精密的检查，肉眼是不能判断的，但是根据医生的医学常识，当妻子乳房出现硬块血丝的情况，可以判断妻子可能是患某种比较严重的疾病，而久病不医的后果是可能会导致得大病，而大病的治疗难度往往高于小病，并且大病对人的身体机能的损害远远高于小病，简某就是利用这一点刻意隐瞒妻子的病情，希望通过将妻子的病积小成大，最后以妻子有重大难治之病为由实现其与妻子离婚进而与许某结婚的目的。根据现有案情来看，简某故意伤害的犯意可以通过事实判断，但是很难根据他的医生职业而判定简某预知到妻子患癌症，并且希望或者放任妻子死亡的故意杀人的犯意。故笔者认为根据现有案情可以判定简某具有伤害的故意，难以判断具有杀人的故意。
（三） 犯罪停止形态的认定
如上文所述，笔者认为简某构成故意伤害罪，那么只需判断是属于故意伤害致人重伤还是故意伤害致人死亡。而这两者均属于结果加重犯，对于结构加重犯而言，只有成立与否的问题，没有既未遂的问题，故笔者认为本案只需判断简某是构成故意伤害致人重伤还是故意伤害致人死亡。本案中，案发时，被害人汤某是处于癌症晚期，还未死亡，是在案件审理过程中死亡的，那是根据最后的结果来判断还是根据案发时来判断，我认为根据最后结果来判断，这类似于故意伤害致人重伤之后治疗无效死亡的情形，因为死亡结果与行为故意伤害的行为存在因果关系，故应当对死亡结果承担责任。本案中简某故意利用妻子对其的信任，误导影响妻子延误看病时机，最后导致癌症晚期，癌症晚期就意味着死亡，并且在审理过程中被害人已经死亡，那么简某应当对死亡结果负责，所以，笔者认为简某构成故意伤害致人死亡。
注释：
[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第143页。
[2]参见王丽萍：《婚姻家庭继承法学》，北京大学出版社2004年版，第250-252 页。杨大文主编：《婚姻家庭法》，中国人民大学出版社2001年版，第246-252页。马忆南：《婚姻家庭法》，北京大学出版社2007年版， 第210-211页。何志主编：《婚姻继承法原理精要与实务指南》，人民法院出版社2008年版，第693-697页。
[3]参见王作富：《刑法分论实务研究》，中国方正出版社2007年版，第881页。
（作者通讯地址：浙江省临海市人民法院，浙江 临海 317000）