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摘要:2001年12月10日,中国正式成为世界贸易组织(WTO)第143个成员。此后十年间。中国版权法律制度及其运行走上了“内外兼修”的发展道路。本文拟以先外后内为序,述评这十年来中国版权制度及其运行过程中所发生的涉外涉内9个重大事件。
关键词:入世十年 中国版权制度 及运行过程 九个重大事件
中国于2001年12月10日正式成为世界贸易组织(WTO)第143个成员前的10月27日,全国人大常委会通过《关于修改(中华人民共和国著作权法)的决定》。此后十年间,中国版权法律制度及其运行走上了“内外兼修”的发展道路。“外”者,除了世界知识产权组织(WIPO)管理的《伯尔尼公约》《世界版权公约》之外,中国版权法律制度及其运行同时要接受WTO贸易规则、法律规则更为严格的约束:不仅不能与WTO《与贸易有关的知识产权协议》(Trips协议)冲突,而且还得接受WTO每两年进行的“贸易政策审核”,以及全体WTO成员的监督。“内”者,在确立法制统一原则、透明度原则、非歧视原则等符合市场经济要求的法治原则目标统领下,在入世前大规模修订与清理法律、行政法规、部门规章的基础上,中国版权法律体系不仅不断地革故鼎新,而且版权制度的运行也是曲折前行。本文拟以先外后内为序,述评十年来中国版权制度及其运行过程中所发生的涉外涉内九个重大事件。完整回顾入世十多年以来中国版权界的所有重大事件,绝非本文篇幅能及。本文管窥蠡测之处,敬请方家指正。
一、中国批准并加入两个国际“互联网条约”
2006年12月29日,十届全国人大常委会第二十五次会议审议并做出加入《世界知识产权组织版权条约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(wppT)的决定。2007年3月6日,中国政府向WIP~正式递交两份加入书,同时作如下声明:除非特别通知,两条约不适用于香港、澳门特区;保留适用WPPT第15条(1)款。2007年6月9日,两条约正式对中国生效。2008年9月23日,中国政府向WIPO递交通知:自2008年10月1日起,两条约适用于香港特区;关于WPPT第15条(1)款规定的表演者权,香港特区保留;该款规定的录音制品制作者权利,适用香港特区的相关法律。
其实,在WCT、WPPT分别于2002年3月6日、5月20日正式生效后,中国政府于2004年就多次对外宣布将在适当时候加入该两条约,并从2005年初开始了加入利弊、中国法律制度与两条约衔接的论证工作。值得说明的是,根据WPPT第15条(3)款,第15条(1)条款是唯一可以允许保留的条款。该款规定了对直接或者间接使用已经出于商业目的而出版的录音制品进行广播,或者任何形式的向公众传播,表演者、录音制品制作者应享有单独的合理报酬权。可能基于2006年正式实施的《信息网络传播权保护条例》第6、7条已经规定8种合理使用,即8种使用行为不需要向表演者、录音制作者支付报酬,中国政府才做出了对该款的适用保留。
二、WTO裁决与修法
2007年4月10日,美国政府就中国知识产权保护与执法的四项措施请求与中国政府磋商。其中,与版权直接关联的是《中华人民共和国著作权法》(《著作权法》)第4条第1款。美国政府五个理由如下:该款否定被禁止出版、传播的作品的著作权,以及出版、传播前的事先审查均违反了Trips协议第9条第1款;事先审查期间,不保护表演者、录音制品制作者的有关权违反了Trips协议第14条;实行中外不同的事先审查程序造成中国作者、表演者、录音制品制作者比外国的更早受到保护或者更有利的保护,违反了Trips协议第3条第1款;禁止出版、传播的外国作者不能享有与中国作者一样的权利,违反了Trips协议第9条第1款(至少是违反了《伯尔尼公约》第5条第1、2款);该款导致禁止出版、传播的权利人不可能行使其版权或者有关权,违反了Trips协议第41条第1款。
随后,日本、加拿大、欧盟、墨西哥请求加入磋商。2007年6月7日、8日,磋商进行但未达成解决争议办法。2007年8月13日,美国政府请求设立专家组。2007年12月13日,三人专家组成立。阿根廷、澳大利亚、巴西、加拿大、欧盟、印度、日本、韩国、墨西哥、中国台北、泰国、土耳其保留以第三方身份参与专家组裁决程序的权利。
2009年1月26日,专家组报告向所有成员传送。专家组报告认为,《著作权法》第4条第1款违反了Trips协议第9条第1款所体现的《伯尔尼公约》第5条第1款,以及Trips协议第41条第1款,建议中国政府修改法律。出于裁决经济的考虑,对是否违反《伯尔尼公约》第5条第2款、Trips协议第61条无需考虑。鉴于美国政府并未明确国民待遇诉求,也因此对是否违反Trips协议第3条第1款不予置评。3月20日,WTO争议解决机构批准专家组报告。2009年4月15日,中国政府通知DSB,准备接受专家组报告的修法建议,但需要合理的时间。6月29日,中美双方通知,修法为DSB批准专家组报告之日起12个月,即截止日为2010年3月20日。
2010年2月26日,全国人大常委会通过供于修改(中华人民共和国著作权法>的决定》,删除了《著作权法》第4条第1款“依法禁止出版、传播的作品,不受本法保护”,同时在原第2款之后增加“国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”一句。第4条的“一删一增”表明:1)虽违反俭国人民代表大会常务委员会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》《中华人民共和国刑法》《出版管理条例》《音像制品管理条例》《最高人民法院关于严厉打击有关非法出版物犯罪活动的通知》等为数众多、层级不同的法律、法规、规章、司法解释之相关规定,包含禁载内容的作品却不因此丧失版权客体资格,其作者享有版权;2)该类作品的版权并非完整权利,其处分权诸权能受到法律限制,即不得出版与传播。这种限制是国家为维护公共利益所必需的,不仅符合《伯尼公约》第17条的规定,而且得到WTO专家组报告的认可。因此,新修订的《著作权法》第4条仅赋予了违禁作品名义上的版权,对国家针对该类作品的出版与传播的管理不会产生任何实质性影响。
三、网络版权保护立法渐次完善
十多年以来,我国网络版权保护立法形式经历了司法解释——法律授权立法——行政规章——行政法规的演变历程,立法内容参考吸收了国际条约和国外立法的成熟立法例,现已形成较为完善的网络版权保护法律体系。
1994年,中国实现与Intemet全功能连接后,计算机网络便开启了国人“数字化生存”之门。与此同时,涉及计算机网络的民事纠纷逐渐出现,诉讼案件数量也日渐递增。1999年,涉及计算机网络的版权纠纷案件开始出现,较著名的有“陈卫华诉成都电脑商情报案”“上海榕树下计算机有限公司诉中国社会科学出版社案” “瑞得集团诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司案”“《大学生》杂志社诉北京京讯公众技术信息有限公司案”“王蒙、张抗抗、张承志、张洁、毕淑敏、刘震云分别起诉世纪互联通信技术有限公司案”等案件。这些案件的被告多数以《著作权法》并未明确规定计算机网络环境的作品著作权保护作为抗辩理由之一。受理法院均从《著作权法》保护作者对其作品享有的专有使用权之立法宗旨出发,认为数字化技术仅改变作品的传播形式而未改变作品本身,未经许可的网络使用构成版权侵权行为。
为解决涉及计算机网络的版权纠纷案件适用法律的突出问题,在参考借鉴国外网络版权司法保护实践的基础上,最高人民法院于2000年12月20日公布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该司法解释共10条,同年12月21日起施行。其中,第2条明确规定作品包括各类作品的数字化形式,《著作权法》规定的著作权适用于数字化作品的著作权,而且还明确了将作品通过网络向公众传播属于《著作权法》规定的使用作品的方式。第3条明确规定了网站转载、摘编的法定许可。其他各条分别涉及网络版权纠纷案件的管辖、网络服务提供者的共同侵权行为及其责任、网络服务提供者的网络注册资料提供义务、网络版权侵权行为的警告与移除程序、适用法律及其损害赔偿额的计算方法等内容。该司法解释的及时发布,为人民法院在审判网络版权纠纷中更准确地适用《中华人民共和国民法通则》《著作权法》以及《中华人民共和国民事诉讼法》等法律提供了依据,弥补了立法不足。
如前述,为满足加入WTO之需,全国人大常委会于2001年修订了《著作权法》。最重要的修订内容之一就是增加了一种新型版权财产权——信息网络传播权。但是,修订后的《著作权法》采用了仅界定信息网络传播权的内涵,但授权国务院制定有关其具体保护办法的专门行政法规的立法技术(第58条)。
鉴于修订后的《著作权法》明确规定了信息网络传播权,2004年1月2日,最高人民法院公布《关于修改<审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释>的决定》,删除了第2条所规定的通过网络传播作品属于使用作品的方式之规定,并修改了第3条的文字表达,如将“网站予以转载、摘编”修改为“在网络进行转载、摘编”,避开了使用“网站”这一不够规范的术语。此次修改另一个重要之处体现在新增加的第7条,即关于不得故意避开或者破坏版权技术保护措施的义务。在中国尚未批准WCT、WPPT的情形下,新增的第7条显然部分借鉴了WCT、WPPT的技术保护措施义务,却并未回应两条约规定的保护权利管理电子信息义务。此外,鉴于新修订《著作权法》已有明确规定,此次修改后的司法解释删除了适用法律及其损害赔偿额的计算方法的规定。
因有新修订《著作权法》第58条的行政法规立法授权,国务院将制定《信息网络传播权保护条例》列入2005年立法计划之“需要抓紧研究,待条件成熟,适时出台”的二档立法项目。前已述及,中国政府在2004年多次表示要加入WCT和WPPT。因此,在《信息网络传播权保护条例》出台前,为了通过行政保护方式,打击利用互联网进行的各类侵权盗版行为,国家版权局于2004年会同信息产业部共同制定了《网络环境下著作权行政执法办法》(征求意见稿),并于2005年4月30日发布《互联网著作权行政保护办法》(同年5月30日起实施)。这个由国务院部委制定的行政规章最重要的两个内容为:首次规定了ICP关于信息内容、发布时间、互联网地址或域名的记录义务,ISP关于ICP的接入时间、用户账号、互联网地址或域名、主叫电话号码等信息的记录义务,以及ICP及ISP上述信息记录的60天保存时间及版权行政管理部门查询时的提供义务;在规定有关行政执法的诸多问题之外,引入了美国《数字千年版权法》中有助于确定网络服务提供者对网络直接版权侵权行为是否具有主观过错的“通知一移除—反通知”机制,完善了最高人民法院网络司法解释规定的“警告与移除”机制。因此,从立法时间与立法内容视之,该行政规章对我国网络版权保护立法起到了承前启后、拾遗补缺作用。
时至2006年,《信息网络传播权保护条例》已成为国务院2006年立法计划之“必须完成”的一档项目。同时,该条例的制定受到网络产业界、出版界、图书馆界、教育界、负责全国文化信息资源共享工程的文化部、广播电视组织、学术界、司法部门和国际社会等七方面的高度关注。2006年5月18日,该条例正式公布,并于2006年7月1日正式施行。该条例共27条,主要内容涉及整体转化WCT、WPPT的重要义务,明定信息网络传播权的权利限制(特别是第9条新增“为扶助贫困通过信息网络向农村地区提供作品、表演、录音录像制品”的法定许可),全面吸收美国《数字千年版权法》中的“通知一移除——反通知”机制,回应《互联网著作权行政保护办法》相关规定(如第13条、第25条的著作权行政管理部门要求提供有关资料之职权及其行政处罚权限、第19条的应承担行政责任的行为类型及行政责任),明定网络版权侵权行为类型及法律责任(第18条),在借鉴美国微字千年版权法》基础上,规定了自动接入与自动传输、系统缓存、提供信息存储空间服务、搜索与链接四种“避风港”(第20条~23条)。
鉴于《信息网络传播权保护条例》明确规定的信息网络传播权的权利限制,不包括“在网络进行转载、摘编”的法定许可,最高人民法院于2006年12月20日作出第二次修改《审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的决定,删除了规定该法定许可的第3条。
至此,较为完善的网络版权保护法律体系得以形成。
四、版权集体管理制度确立与完善
在国外,版权集体管理制度已经有效运行了数百年。最早的版权集体管理组织是1851年成立的法国戏剧作者作曲者协会,我国第一个版权集体管理组织是1992年成立的中国音乐著作权协会。截至目前,中国文字著作权协会、中国音像著作权集体管理协会、中国摄影著作权办会、中国电影著作权协会也相继成立。
然而,虽然1991年施行的((中华人民共和国著作权法实施条例》第54条明确规定“著作权人可以通过集体管理方式行使著作权”,以及1992年《实施国际著作权公约的规定》第16条规定了表演、录音或者广播外国作品,有集体管理组织的,应当事先取得该组织的授权,版权集体管理组织是否能以自己的名义独立行使诉权却无明文法律规定。因此,1992年成立的中国音乐著作权协会就协会与会员之间的法律问题,比如协会与会员之间签订的权利管理合同的法律性质、协会能否以自己的名义行使诉权等,请示最高人民法院解释。1993年《最高人民法院民事审判庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函》明确说明:权利集体管理合同属于带有信托性质的民事合同,音乐著作权 协会可以自己的名义对音乐著作权人委托的权利进行管理。发生纠纷时,根据合同在委托权限范围内有权以自己的名义提起诉讼。但音乐著作权人在其著作权受到侵害而音乐著作权协会未提起诉讼或者权利人认为有必要等情况下,依法仍有权提起诉讼;音乐著作权协会与音乐著作权人之间因违反合同发生纠纷,任何一方均有权诉请人民法院解决。1998年7月,上海市第二中级人民法院审结该协会以自己的名义起诉东方歌舞团的案件,确立了集体管理组织的当事人主体资格。
2001年《著作权法》新增的第8条正式在法律中规定了版权集体管理制度。该条对集体管理组织的权利行使,以自己名义主张权利、参加诉讼和仲裁,以及其非营利性质进行了规定,并授权国务院制定行政法规,对其设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配,以及对其监督和管理等方面予以规范。
2002年10月12日最高人民法院公布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定:依法成立的著作权集体管理组织,根据著作权人的书面授权,以自己的名义提起诉讼,人民法院应当受理。至此,法律与司法解释均明确了版权集体管理组织的诉讼主体资格。
2004年12月28日,《著作权集体管理条例》公布,并于2005年3月1日起施行。该条例对版权集体管理组织的设立、内部构成、集体管理活动、集体管理的权利类型以及对集体管理组织的监督等作出了相对全面的规定。
五、《国家知识产权战略纲要》发布与实施
2005年初,国务院成立了国家知识产权战略制定工作领导小组,启动了国家知识产权战略制定工作。知识产权局、工商总局、版权局、发展改革委、科技部、商务部等33家中央部委办局共同推进国家知识产权战略制定工作。2008年6月5日,《国家知识产权战略纲要》颁布。制定并实施该纲要的核心指导思想是要实施国家知识产权战略,大力提升知识产权创造、运用、保护和管理能力。
根据该纲要,近5年版权工作的目标是:核心版权产业产值占国内生产总值的比重明显提高。传统知识和民间文艺等得到有效保护与合理利用。版权保护状况明显改善,盗版侵权行为显著减少;版权战略重点是及时修订著作权法,适时做好传统知识、民间文艺等方面的立法工作;四个版权专项任务为:扶持版权相关产业发展,支持具有鲜明民族特色、时代特点作品的创作,扶持难以参与市场竞争的优秀文化作品的创作。完善制度,促进版权市场化。依法处置盗版行为,加大盗版行为处罚力度。有效应对互联网等新计算发展对版权保护的调整,妥善处理保护版权与保障信息传播的关系。
《国家知识产权战略纲要》发布后,许多省、市、自治区纷纷制定并颁行了结合地方特色和发展目标的地方知识产权战略或者实施意见,具体贯彻和落实国家知识产权战略。
六、陷阱取证破冰
长期以来,刑事诉讼中所谓通过“陷阱取证”所获证据一直作为非法证据被排除。然而,在民事诉讼,特别是在知识产权民事诉讼中陷阱取证的合法性问题一直缺乏明确的法律规定。2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条明确规定:
“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”因此,该法律规定确立了民事非法证据的衡量标准为是否侵犯了他人的合法权益或者违反法律禁止性规定。随后几个月,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》于2002年10月15日施行,其中第8条规定:“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等,可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下,如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书,应当作为证据使用,但有相反证据的除外。”可见,上述两个司法解释已经明确了通过陷阱取证所获民事证据的合法性判断标准。
2001年至2006年间的北大方正集团有限公司、北京红楼计算机科学技术研究所诉北京高术天力科技有限公司等计算机软件著作权侵权纠纷案,则是上述判断标准司法应用的典型案例。
2001年7月20日,北大方正集团有限公司员工以个人名义(化名),采用陷阱取证并公证的方式取得了北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司销售盗版方正软件的证据,并于2001年9月3日起诉至北京第一中级人民法院。关于原告陷阱取证方式的合法性问题,一审法院认为该方式并未被法律所禁止,应予认可。然而,二审法院北京市高级人民法院则认为此种取证方式并非获取侵权证据的唯一方式,此种取证方式有违公平原则,一旦被广泛利用,将对正常的市场秩序造成破坏,故对该取证方式不予认可。2006年3月,最高人民法院提审该案。判决书从利益衡量、价值取向的角度对原告取证方式的目的正当性予以肯定,也认为取证行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。而且,计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点,采取该取证方式,有利于解决此类案件取证难问题,起到威慑和遏制侵权行为的作用,也符合依法加强知识产权保护的法律精神。
本案判决结果表明,至少在知识产权民事诉讼中,基于正当的主观目的,客观上未损害社会公共利益和他人合法权益的陷阱取证行为具有合法性。
七、《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》艰难问世
尽管早在2001年,新修订的《著作权法》已经取消了旧法第43条赋予广播电台、电视台“非营业性播放已经出版的录音制品”的合理使用,以及将使用他人已发表作品和演绎作品制作广播电视节目的法定许可限缩为“播放他人已发表作品”的法定许可,广播和电视行政主管部门却长期不愿意就使用费问题与中国音乐著作权协会进行协商,更遑论广播电视机构主动支付播放许可费了。
2009年11月10日,国务院公布《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》。2010年1月1日施行的该办法兼顾了版权权利人与使用者的利益,解决了长期以来广播电视组织使用录音制品缺乏付酬标准依据的问题。
2010年9月21日,中央电视台与中国音乐著作权协会签署音乐付酬协议。此次合作被后者称为“中国广播组织音乐付酬的历史元年”,且“央视首获音著协著作权许可”也入选2010年度全国知识产权保护20个重大事件。可见,该暂行办法的艰难问世,终结了广播电视组织长达十年的漠视音乐作品作者的广播权益的历史。
八、版权成为两会关注热点
随着网络信息产业的迅猛发展,网络文学作品盗版现象开始泛滥猖獗。因此,2010年和2011年召开的“两会”上,版权连续成为人大代表和政协委员们的关注热点。
2010年两会期间,陈建功、张抗抗、包明德等10余位全国政协委员联名向十一届全国政协三次会议提交了《关于完善著作权立法,加快著作权集体管理组织建设和 发展的提案》,从进一步完善著作权集体管理组织的诉讼权利主体资格、完善“广播权”的法律规定、建立“延伸集体管理”制度、延长摄影作品的保护期、增加视觉艺术作品的追续权等5个方面对《著作权集体管理条例》提出了修改建议。同时,张抗抗委员还单独提交了《关于加强网络著作权保护的提案》和《关于加强著作权集体管理组织建设的提案》,建议成立由政府主管部门、行业代表、法律界人士组成的创意产业侵权行为认定委员会,强化对网络侵权的界定,逐步建立起一套完整、清晰、严格的网络侵权认定标准。修订著作权法中有关网络侵权的处罚条款。建议司法机关降低网络侵权的立案门槛,加大惩罚力度,提高侵权人的盗版成本。同时,姜昆委员围绕曲艺作品版权保护提出提案。宋鱼水代表向十一届全国人大三次会议提交《关于完善著作权立法,加快著作权集体管理组织建设和发展的议案》。赵玫代表也建议有关部门加大对知识产权包括版权的保护力度,主张通过集体管理组织进行版权保护。
2011两会期间,李玉光、钱海浩等16名全国政协委员联名向大会提交了《关于修改著作权法的建议》提案,强烈呼吁修改著作权法中诸多过时条款,并要求延长摄影作品保护期、完善著作权法第43条以及增加视觉艺术作品追续权等。张抗抗委员《关于尽快修订(著作权法>的提案》和《坚决遏制对网络文学作品侵权的建议》,分别提出了加强延伸集体管理的权利、信息网络传播权的法规细化、《著作权法》应明确规定付酬标准的修法建议,以及通过建立全国范围的版权资源公示网站或者全国各个地区信息联网的版权公示网站等措施,对权利人的“明示”、网络信息服务提供商的“明知”,进行相对客观的界定;进一步明确“避风港原则”有关条款的界定并进行补充;明确规定网络作品侵权的赔偿标准,让源头控制成为遏制网站侵权的根本手段等建议。此外,陈建功、王兴东委员也提交了关于维护文学原著和编剧作家的权益的提案。
版权问题连续两次成为两会关注热点,也许是当前业已启动的《著作权法》第三次全面修订工作不可忽视的推手。
九、国人版权维权意识与日俱增
伴随着《信息网络传播权保护条例》的颁行,版权人在全国范围内兴起了广泛的维权运动。一时间,全国各地法院受理了为数众多的涉及网站、KTV、网吧、宾馆等涉嫌侵犯信息网络传播权的案件,而且还出现了专门从事版权商业化维权的机构和个人。然而,能够代表中国版权人高涨的维权意识的当属2010年和2011年发生的谷歌与百度文库的“版权门”事件。
2010年,应中国作家要求,在中国作协等部门支持下,中国文字著作权协会与正在实施“谷歌数字图书馆”计划的美国谷歌公司举行3轮谈判和多次磋商,促使谷歌提交其非法扫描收录的21万种中国图书清单,并向中国作家公开道歉。这一“中国作家向谷歌维权”事件入选2010年度全国知识产权保护20个重大事件。
2011年3月15日,韩寒、沈浩波等50位著名作家和出版人联名发出《3·15中国作家声讨百度书》,剑指百度文库涉嫌侵犯版权。而且,韩寒还单独撰写了言辞激烈的《为了食油,声讨百度》《给李彦宏先生的一封信》。国家版权局有关负责人也多次约见百度公司负责人,明确要求该公司从长远发展的角度高度重视版权问题。面对作家和出版商的发难,百度公司相继采取了删除文库中的非授权作品、紧急上线文库版权合同平台等行动。
此外,2008年至2011年7月间的北大方正公司诉宝洁公司有关“飘柔”字体著作权纠纷案,也引发了理论界与实务界关于“字库中单字是否享有美术作品著作权”或者计算机字库与单字字体版权保护的区别的大讨论。由于北大方正公司有可能向最高人民法院提起再审,这场讨论目前尚未结束。
关键词:入世十年 中国版权制度 及运行过程 九个重大事件
中国于2001年12月10日正式成为世界贸易组织(WTO)第143个成员前的10月27日,全国人大常委会通过《关于修改(中华人民共和国著作权法)的决定》。此后十年间,中国版权法律制度及其运行走上了“内外兼修”的发展道路。“外”者,除了世界知识产权组织(WIPO)管理的《伯尔尼公约》《世界版权公约》之外,中国版权法律制度及其运行同时要接受WTO贸易规则、法律规则更为严格的约束:不仅不能与WTO《与贸易有关的知识产权协议》(Trips协议)冲突,而且还得接受WTO每两年进行的“贸易政策审核”,以及全体WTO成员的监督。“内”者,在确立法制统一原则、透明度原则、非歧视原则等符合市场经济要求的法治原则目标统领下,在入世前大规模修订与清理法律、行政法规、部门规章的基础上,中国版权法律体系不仅不断地革故鼎新,而且版权制度的运行也是曲折前行。本文拟以先外后内为序,述评十年来中国版权制度及其运行过程中所发生的涉外涉内九个重大事件。完整回顾入世十多年以来中国版权界的所有重大事件,绝非本文篇幅能及。本文管窥蠡测之处,敬请方家指正。
一、中国批准并加入两个国际“互联网条约”
2006年12月29日,十届全国人大常委会第二十五次会议审议并做出加入《世界知识产权组织版权条约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(wppT)的决定。2007年3月6日,中国政府向WIP~正式递交两份加入书,同时作如下声明:除非特别通知,两条约不适用于香港、澳门特区;保留适用WPPT第15条(1)款。2007年6月9日,两条约正式对中国生效。2008年9月23日,中国政府向WIPO递交通知:自2008年10月1日起,两条约适用于香港特区;关于WPPT第15条(1)款规定的表演者权,香港特区保留;该款规定的录音制品制作者权利,适用香港特区的相关法律。
其实,在WCT、WPPT分别于2002年3月6日、5月20日正式生效后,中国政府于2004年就多次对外宣布将在适当时候加入该两条约,并从2005年初开始了加入利弊、中国法律制度与两条约衔接的论证工作。值得说明的是,根据WPPT第15条(3)款,第15条(1)条款是唯一可以允许保留的条款。该款规定了对直接或者间接使用已经出于商业目的而出版的录音制品进行广播,或者任何形式的向公众传播,表演者、录音制品制作者应享有单独的合理报酬权。可能基于2006年正式实施的《信息网络传播权保护条例》第6、7条已经规定8种合理使用,即8种使用行为不需要向表演者、录音制作者支付报酬,中国政府才做出了对该款的适用保留。
二、WTO裁决与修法
2007年4月10日,美国政府就中国知识产权保护与执法的四项措施请求与中国政府磋商。其中,与版权直接关联的是《中华人民共和国著作权法》(《著作权法》)第4条第1款。美国政府五个理由如下:该款否定被禁止出版、传播的作品的著作权,以及出版、传播前的事先审查均违反了Trips协议第9条第1款;事先审查期间,不保护表演者、录音制品制作者的有关权违反了Trips协议第14条;实行中外不同的事先审查程序造成中国作者、表演者、录音制品制作者比外国的更早受到保护或者更有利的保护,违反了Trips协议第3条第1款;禁止出版、传播的外国作者不能享有与中国作者一样的权利,违反了Trips协议第9条第1款(至少是违反了《伯尔尼公约》第5条第1、2款);该款导致禁止出版、传播的权利人不可能行使其版权或者有关权,违反了Trips协议第41条第1款。
随后,日本、加拿大、欧盟、墨西哥请求加入磋商。2007年6月7日、8日,磋商进行但未达成解决争议办法。2007年8月13日,美国政府请求设立专家组。2007年12月13日,三人专家组成立。阿根廷、澳大利亚、巴西、加拿大、欧盟、印度、日本、韩国、墨西哥、中国台北、泰国、土耳其保留以第三方身份参与专家组裁决程序的权利。
2009年1月26日,专家组报告向所有成员传送。专家组报告认为,《著作权法》第4条第1款违反了Trips协议第9条第1款所体现的《伯尔尼公约》第5条第1款,以及Trips协议第41条第1款,建议中国政府修改法律。出于裁决经济的考虑,对是否违反《伯尔尼公约》第5条第2款、Trips协议第61条无需考虑。鉴于美国政府并未明确国民待遇诉求,也因此对是否违反Trips协议第3条第1款不予置评。3月20日,WTO争议解决机构批准专家组报告。2009年4月15日,中国政府通知DSB,准备接受专家组报告的修法建议,但需要合理的时间。6月29日,中美双方通知,修法为DSB批准专家组报告之日起12个月,即截止日为2010年3月20日。
2010年2月26日,全国人大常委会通过供于修改(中华人民共和国著作权法>的决定》,删除了《著作权法》第4条第1款“依法禁止出版、传播的作品,不受本法保护”,同时在原第2款之后增加“国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”一句。第4条的“一删一增”表明:1)虽违反俭国人民代表大会常务委员会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》《中华人民共和国刑法》《出版管理条例》《音像制品管理条例》《最高人民法院关于严厉打击有关非法出版物犯罪活动的通知》等为数众多、层级不同的法律、法规、规章、司法解释之相关规定,包含禁载内容的作品却不因此丧失版权客体资格,其作者享有版权;2)该类作品的版权并非完整权利,其处分权诸权能受到法律限制,即不得出版与传播。这种限制是国家为维护公共利益所必需的,不仅符合《伯尼公约》第17条的规定,而且得到WTO专家组报告的认可。因此,新修订的《著作权法》第4条仅赋予了违禁作品名义上的版权,对国家针对该类作品的出版与传播的管理不会产生任何实质性影响。
三、网络版权保护立法渐次完善
十多年以来,我国网络版权保护立法形式经历了司法解释——法律授权立法——行政规章——行政法规的演变历程,立法内容参考吸收了国际条约和国外立法的成熟立法例,现已形成较为完善的网络版权保护法律体系。
1994年,中国实现与Intemet全功能连接后,计算机网络便开启了国人“数字化生存”之门。与此同时,涉及计算机网络的民事纠纷逐渐出现,诉讼案件数量也日渐递增。1999年,涉及计算机网络的版权纠纷案件开始出现,较著名的有“陈卫华诉成都电脑商情报案”“上海榕树下计算机有限公司诉中国社会科学出版社案” “瑞得集团诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司案”“《大学生》杂志社诉北京京讯公众技术信息有限公司案”“王蒙、张抗抗、张承志、张洁、毕淑敏、刘震云分别起诉世纪互联通信技术有限公司案”等案件。这些案件的被告多数以《著作权法》并未明确规定计算机网络环境的作品著作权保护作为抗辩理由之一。受理法院均从《著作权法》保护作者对其作品享有的专有使用权之立法宗旨出发,认为数字化技术仅改变作品的传播形式而未改变作品本身,未经许可的网络使用构成版权侵权行为。
为解决涉及计算机网络的版权纠纷案件适用法律的突出问题,在参考借鉴国外网络版权司法保护实践的基础上,最高人民法院于2000年12月20日公布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该司法解释共10条,同年12月21日起施行。其中,第2条明确规定作品包括各类作品的数字化形式,《著作权法》规定的著作权适用于数字化作品的著作权,而且还明确了将作品通过网络向公众传播属于《著作权法》规定的使用作品的方式。第3条明确规定了网站转载、摘编的法定许可。其他各条分别涉及网络版权纠纷案件的管辖、网络服务提供者的共同侵权行为及其责任、网络服务提供者的网络注册资料提供义务、网络版权侵权行为的警告与移除程序、适用法律及其损害赔偿额的计算方法等内容。该司法解释的及时发布,为人民法院在审判网络版权纠纷中更准确地适用《中华人民共和国民法通则》《著作权法》以及《中华人民共和国民事诉讼法》等法律提供了依据,弥补了立法不足。
如前述,为满足加入WTO之需,全国人大常委会于2001年修订了《著作权法》。最重要的修订内容之一就是增加了一种新型版权财产权——信息网络传播权。但是,修订后的《著作权法》采用了仅界定信息网络传播权的内涵,但授权国务院制定有关其具体保护办法的专门行政法规的立法技术(第58条)。
鉴于修订后的《著作权法》明确规定了信息网络传播权,2004年1月2日,最高人民法院公布《关于修改<审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释>的决定》,删除了第2条所规定的通过网络传播作品属于使用作品的方式之规定,并修改了第3条的文字表达,如将“网站予以转载、摘编”修改为“在网络进行转载、摘编”,避开了使用“网站”这一不够规范的术语。此次修改另一个重要之处体现在新增加的第7条,即关于不得故意避开或者破坏版权技术保护措施的义务。在中国尚未批准WCT、WPPT的情形下,新增的第7条显然部分借鉴了WCT、WPPT的技术保护措施义务,却并未回应两条约规定的保护权利管理电子信息义务。此外,鉴于新修订《著作权法》已有明确规定,此次修改后的司法解释删除了适用法律及其损害赔偿额的计算方法的规定。
因有新修订《著作权法》第58条的行政法规立法授权,国务院将制定《信息网络传播权保护条例》列入2005年立法计划之“需要抓紧研究,待条件成熟,适时出台”的二档立法项目。前已述及,中国政府在2004年多次表示要加入WCT和WPPT。因此,在《信息网络传播权保护条例》出台前,为了通过行政保护方式,打击利用互联网进行的各类侵权盗版行为,国家版权局于2004年会同信息产业部共同制定了《网络环境下著作权行政执法办法》(征求意见稿),并于2005年4月30日发布《互联网著作权行政保护办法》(同年5月30日起实施)。这个由国务院部委制定的行政规章最重要的两个内容为:首次规定了ICP关于信息内容、发布时间、互联网地址或域名的记录义务,ISP关于ICP的接入时间、用户账号、互联网地址或域名、主叫电话号码等信息的记录义务,以及ICP及ISP上述信息记录的60天保存时间及版权行政管理部门查询时的提供义务;在规定有关行政执法的诸多问题之外,引入了美国《数字千年版权法》中有助于确定网络服务提供者对网络直接版权侵权行为是否具有主观过错的“通知一移除—反通知”机制,完善了最高人民法院网络司法解释规定的“警告与移除”机制。因此,从立法时间与立法内容视之,该行政规章对我国网络版权保护立法起到了承前启后、拾遗补缺作用。
时至2006年,《信息网络传播权保护条例》已成为国务院2006年立法计划之“必须完成”的一档项目。同时,该条例的制定受到网络产业界、出版界、图书馆界、教育界、负责全国文化信息资源共享工程的文化部、广播电视组织、学术界、司法部门和国际社会等七方面的高度关注。2006年5月18日,该条例正式公布,并于2006年7月1日正式施行。该条例共27条,主要内容涉及整体转化WCT、WPPT的重要义务,明定信息网络传播权的权利限制(特别是第9条新增“为扶助贫困通过信息网络向农村地区提供作品、表演、录音录像制品”的法定许可),全面吸收美国《数字千年版权法》中的“通知一移除——反通知”机制,回应《互联网著作权行政保护办法》相关规定(如第13条、第25条的著作权行政管理部门要求提供有关资料之职权及其行政处罚权限、第19条的应承担行政责任的行为类型及行政责任),明定网络版权侵权行为类型及法律责任(第18条),在借鉴美国微字千年版权法》基础上,规定了自动接入与自动传输、系统缓存、提供信息存储空间服务、搜索与链接四种“避风港”(第20条~23条)。
鉴于《信息网络传播权保护条例》明确规定的信息网络传播权的权利限制,不包括“在网络进行转载、摘编”的法定许可,最高人民法院于2006年12月20日作出第二次修改《审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的决定,删除了规定该法定许可的第3条。
至此,较为完善的网络版权保护法律体系得以形成。
四、版权集体管理制度确立与完善
在国外,版权集体管理制度已经有效运行了数百年。最早的版权集体管理组织是1851年成立的法国戏剧作者作曲者协会,我国第一个版权集体管理组织是1992年成立的中国音乐著作权协会。截至目前,中国文字著作权协会、中国音像著作权集体管理协会、中国摄影著作权办会、中国电影著作权协会也相继成立。
然而,虽然1991年施行的((中华人民共和国著作权法实施条例》第54条明确规定“著作权人可以通过集体管理方式行使著作权”,以及1992年《实施国际著作权公约的规定》第16条规定了表演、录音或者广播外国作品,有集体管理组织的,应当事先取得该组织的授权,版权集体管理组织是否能以自己的名义独立行使诉权却无明文法律规定。因此,1992年成立的中国音乐著作权协会就协会与会员之间的法律问题,比如协会与会员之间签订的权利管理合同的法律性质、协会能否以自己的名义行使诉权等,请示最高人民法院解释。1993年《最高人民法院民事审判庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函》明确说明:权利集体管理合同属于带有信托性质的民事合同,音乐著作权 协会可以自己的名义对音乐著作权人委托的权利进行管理。发生纠纷时,根据合同在委托权限范围内有权以自己的名义提起诉讼。但音乐著作权人在其著作权受到侵害而音乐著作权协会未提起诉讼或者权利人认为有必要等情况下,依法仍有权提起诉讼;音乐著作权协会与音乐著作权人之间因违反合同发生纠纷,任何一方均有权诉请人民法院解决。1998年7月,上海市第二中级人民法院审结该协会以自己的名义起诉东方歌舞团的案件,确立了集体管理组织的当事人主体资格。
2001年《著作权法》新增的第8条正式在法律中规定了版权集体管理制度。该条对集体管理组织的权利行使,以自己名义主张权利、参加诉讼和仲裁,以及其非营利性质进行了规定,并授权国务院制定行政法规,对其设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配,以及对其监督和管理等方面予以规范。
2002年10月12日最高人民法院公布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定:依法成立的著作权集体管理组织,根据著作权人的书面授权,以自己的名义提起诉讼,人民法院应当受理。至此,法律与司法解释均明确了版权集体管理组织的诉讼主体资格。
2004年12月28日,《著作权集体管理条例》公布,并于2005年3月1日起施行。该条例对版权集体管理组织的设立、内部构成、集体管理活动、集体管理的权利类型以及对集体管理组织的监督等作出了相对全面的规定。
五、《国家知识产权战略纲要》发布与实施
2005年初,国务院成立了国家知识产权战略制定工作领导小组,启动了国家知识产权战略制定工作。知识产权局、工商总局、版权局、发展改革委、科技部、商务部等33家中央部委办局共同推进国家知识产权战略制定工作。2008年6月5日,《国家知识产权战略纲要》颁布。制定并实施该纲要的核心指导思想是要实施国家知识产权战略,大力提升知识产权创造、运用、保护和管理能力。
根据该纲要,近5年版权工作的目标是:核心版权产业产值占国内生产总值的比重明显提高。传统知识和民间文艺等得到有效保护与合理利用。版权保护状况明显改善,盗版侵权行为显著减少;版权战略重点是及时修订著作权法,适时做好传统知识、民间文艺等方面的立法工作;四个版权专项任务为:扶持版权相关产业发展,支持具有鲜明民族特色、时代特点作品的创作,扶持难以参与市场竞争的优秀文化作品的创作。完善制度,促进版权市场化。依法处置盗版行为,加大盗版行为处罚力度。有效应对互联网等新计算发展对版权保护的调整,妥善处理保护版权与保障信息传播的关系。
《国家知识产权战略纲要》发布后,许多省、市、自治区纷纷制定并颁行了结合地方特色和发展目标的地方知识产权战略或者实施意见,具体贯彻和落实国家知识产权战略。
六、陷阱取证破冰
长期以来,刑事诉讼中所谓通过“陷阱取证”所获证据一直作为非法证据被排除。然而,在民事诉讼,特别是在知识产权民事诉讼中陷阱取证的合法性问题一直缺乏明确的法律规定。2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条明确规定:
“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”因此,该法律规定确立了民事非法证据的衡量标准为是否侵犯了他人的合法权益或者违反法律禁止性规定。随后几个月,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》于2002年10月15日施行,其中第8条规定:“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等,可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下,如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书,应当作为证据使用,但有相反证据的除外。”可见,上述两个司法解释已经明确了通过陷阱取证所获民事证据的合法性判断标准。
2001年至2006年间的北大方正集团有限公司、北京红楼计算机科学技术研究所诉北京高术天力科技有限公司等计算机软件著作权侵权纠纷案,则是上述判断标准司法应用的典型案例。
2001年7月20日,北大方正集团有限公司员工以个人名义(化名),采用陷阱取证并公证的方式取得了北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司销售盗版方正软件的证据,并于2001年9月3日起诉至北京第一中级人民法院。关于原告陷阱取证方式的合法性问题,一审法院认为该方式并未被法律所禁止,应予认可。然而,二审法院北京市高级人民法院则认为此种取证方式并非获取侵权证据的唯一方式,此种取证方式有违公平原则,一旦被广泛利用,将对正常的市场秩序造成破坏,故对该取证方式不予认可。2006年3月,最高人民法院提审该案。判决书从利益衡量、价值取向的角度对原告取证方式的目的正当性予以肯定,也认为取证行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。而且,计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点,采取该取证方式,有利于解决此类案件取证难问题,起到威慑和遏制侵权行为的作用,也符合依法加强知识产权保护的法律精神。
本案判决结果表明,至少在知识产权民事诉讼中,基于正当的主观目的,客观上未损害社会公共利益和他人合法权益的陷阱取证行为具有合法性。
七、《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》艰难问世
尽管早在2001年,新修订的《著作权法》已经取消了旧法第43条赋予广播电台、电视台“非营业性播放已经出版的录音制品”的合理使用,以及将使用他人已发表作品和演绎作品制作广播电视节目的法定许可限缩为“播放他人已发表作品”的法定许可,广播和电视行政主管部门却长期不愿意就使用费问题与中国音乐著作权协会进行协商,更遑论广播电视机构主动支付播放许可费了。
2009年11月10日,国务院公布《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》。2010年1月1日施行的该办法兼顾了版权权利人与使用者的利益,解决了长期以来广播电视组织使用录音制品缺乏付酬标准依据的问题。
2010年9月21日,中央电视台与中国音乐著作权协会签署音乐付酬协议。此次合作被后者称为“中国广播组织音乐付酬的历史元年”,且“央视首获音著协著作权许可”也入选2010年度全国知识产权保护20个重大事件。可见,该暂行办法的艰难问世,终结了广播电视组织长达十年的漠视音乐作品作者的广播权益的历史。
八、版权成为两会关注热点
随着网络信息产业的迅猛发展,网络文学作品盗版现象开始泛滥猖獗。因此,2010年和2011年召开的“两会”上,版权连续成为人大代表和政协委员们的关注热点。
2010年两会期间,陈建功、张抗抗、包明德等10余位全国政协委员联名向十一届全国政协三次会议提交了《关于完善著作权立法,加快著作权集体管理组织建设和 发展的提案》,从进一步完善著作权集体管理组织的诉讼权利主体资格、完善“广播权”的法律规定、建立“延伸集体管理”制度、延长摄影作品的保护期、增加视觉艺术作品的追续权等5个方面对《著作权集体管理条例》提出了修改建议。同时,张抗抗委员还单独提交了《关于加强网络著作权保护的提案》和《关于加强著作权集体管理组织建设的提案》,建议成立由政府主管部门、行业代表、法律界人士组成的创意产业侵权行为认定委员会,强化对网络侵权的界定,逐步建立起一套完整、清晰、严格的网络侵权认定标准。修订著作权法中有关网络侵权的处罚条款。建议司法机关降低网络侵权的立案门槛,加大惩罚力度,提高侵权人的盗版成本。同时,姜昆委员围绕曲艺作品版权保护提出提案。宋鱼水代表向十一届全国人大三次会议提交《关于完善著作权立法,加快著作权集体管理组织建设和发展的议案》。赵玫代表也建议有关部门加大对知识产权包括版权的保护力度,主张通过集体管理组织进行版权保护。
2011两会期间,李玉光、钱海浩等16名全国政协委员联名向大会提交了《关于修改著作权法的建议》提案,强烈呼吁修改著作权法中诸多过时条款,并要求延长摄影作品保护期、完善著作权法第43条以及增加视觉艺术作品追续权等。张抗抗委员《关于尽快修订(著作权法>的提案》和《坚决遏制对网络文学作品侵权的建议》,分别提出了加强延伸集体管理的权利、信息网络传播权的法规细化、《著作权法》应明确规定付酬标准的修法建议,以及通过建立全国范围的版权资源公示网站或者全国各个地区信息联网的版权公示网站等措施,对权利人的“明示”、网络信息服务提供商的“明知”,进行相对客观的界定;进一步明确“避风港原则”有关条款的界定并进行补充;明确规定网络作品侵权的赔偿标准,让源头控制成为遏制网站侵权的根本手段等建议。此外,陈建功、王兴东委员也提交了关于维护文学原著和编剧作家的权益的提案。
版权问题连续两次成为两会关注热点,也许是当前业已启动的《著作权法》第三次全面修订工作不可忽视的推手。
九、国人版权维权意识与日俱增
伴随着《信息网络传播权保护条例》的颁行,版权人在全国范围内兴起了广泛的维权运动。一时间,全国各地法院受理了为数众多的涉及网站、KTV、网吧、宾馆等涉嫌侵犯信息网络传播权的案件,而且还出现了专门从事版权商业化维权的机构和个人。然而,能够代表中国版权人高涨的维权意识的当属2010年和2011年发生的谷歌与百度文库的“版权门”事件。
2010年,应中国作家要求,在中国作协等部门支持下,中国文字著作权协会与正在实施“谷歌数字图书馆”计划的美国谷歌公司举行3轮谈判和多次磋商,促使谷歌提交其非法扫描收录的21万种中国图书清单,并向中国作家公开道歉。这一“中国作家向谷歌维权”事件入选2010年度全国知识产权保护20个重大事件。
2011年3月15日,韩寒、沈浩波等50位著名作家和出版人联名发出《3·15中国作家声讨百度书》,剑指百度文库涉嫌侵犯版权。而且,韩寒还单独撰写了言辞激烈的《为了食油,声讨百度》《给李彦宏先生的一封信》。国家版权局有关负责人也多次约见百度公司负责人,明确要求该公司从长远发展的角度高度重视版权问题。面对作家和出版商的发难,百度公司相继采取了删除文库中的非授权作品、紧急上线文库版权合同平台等行动。
此外,2008年至2011年7月间的北大方正公司诉宝洁公司有关“飘柔”字体著作权纠纷案,也引发了理论界与实务界关于“字库中单字是否享有美术作品著作权”或者计算机字库与单字字体版权保护的区别的大讨论。由于北大方正公司有可能向最高人民法院提起再审,这场讨论目前尚未结束。