论文部分内容阅读
摘 要：《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》（国务院令第638号）和《国务院关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》（国发〔2013〕19号）两个文件下发，使得行政审批项目成为诸多行政部门2015年工作要点，行政审批项目改革刻不容缓。本文通过论述审批、行政审批、行政许可、非许可审批几个概念解析，明确现有一些行政执法人员执法误区，规范执法工作。
关键词：审批 ；行政审批；行政许可；非许可审批
国务院法制办结合国务院部门行政审批事项从2000年开始行政许可法的起草、调研和论证工作，并与2004年正式实施。《行政许可法》的实施，一方面以法律的形式确定了许可的范畴，另一方面也在立法和实施层面带来了审批、行政审批、行政许可、非行政许可审批等概念的混淆。 尤其是在《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》（国务院令第638号）和《国务院关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》（国发〔2013〕19号） 两个文件的下发之后，将行政审批改革工作推向一个新的高潮，然而通常会有人将“审批”等同于“行政审批”，认为两者是相同的概念，其实不然。依据《辞海》释义“审批”有审核、批准之意，通俗讲就是对某种事项进行审查，判定其是否符合要求的一种活动。审批的范围要大于行政审批，常见的有银行对贷款人贷款条件的审批、学校对适龄儿童入学条件的审批、某公司对应聘人员应聘条件的审批等等。“行政”则有掌握国家政权、管理国家事务之意。行政审批可理解为行政机关对行政相对人提出的申请进行审查，准许其从事某种活动的行为。由此可见，行政审批是作为审批的一个属概念存在的，审批包含行政审批和其他审批项目。
明确了审批和行政审批的区别之后，我们来看行政审批、行政许可、非许可审批的区别。
一、行政审批、行政许可、非许可审批的基本概念
1.行政审批
行政审批包括内部行政审批和外部行政审批。内部行政审批依据《行政许可法》第三条第二款“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批……”是一种内部行政行为。外部行政审批是指行政机关（包括有行政审批权的其他组织）根据自然人、法人或者其他组织提出的申请，经过依法审查，准予其从事特定活动、认可其资格资质、确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为。通常对三者概念的混淆主要是将“外部行政审批”同“行政许可”“非许可审批”混淆，因此下文中所说的“行政审批”若无特别说明则指“外部行政审批”。
2.行政许可
行政许可，依據《辞海》释义，“许可”有答应、准许、许诺的意思。依据《行政许可法》第二条“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。” 2001年，中国加入世贸组织为了适应入世要求采取审批制度改革，国务院成立审批制度改革领导小组对之前的行政审批项目作出清理，引入行政许可的概念，制定《行政许可法》。
3.非行政许可审批
非行政许可审批（下文简称“非许可审批”）这一概念据查阅最早是国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室主任、监察部副部长李玉赋在接受《瞭望新闻周刊》的专访时提回答经过改革后剩余的近1900项审批项目如何处理时说，“有约500多项审批项目，属于内部行政行为，涉及政府多方面的管理事务。这些项目尽管不在《行政许可法》的调整范围之内，但却是政府实施管理的必要措施和手段，其中有不少审批事项涉密程度高，政治性和政策性强，关系到国家安全和社会政治稳定。这部分项目拟以非行政许可的审批项目，以内部文件的方式予以保留”。从李玉赋当时的讲话看，非行政许可的审批项目指的应是内部的行政审批事项。[1]
二、理论层面行政许可、行政审批、非许可审批的关联
以上的概念叙述，表面上看起来行政审批、行政许可、非许可审批三个概念之间似乎没有什么纠葛。
行政审批等同于行政许可，其成立都必须同时满足一下条件：1.主体是行政机关或者法律、法规授权组织；2.都是以当事人申请而进行的行政行为；3.存在的前提都是某事项被国家所限制。除此之外其所具备的特征以及在具体申办中的流程都大体相似，事实上在《行政许可法》制定之初，在行政许可与行政审批概念关系的众说纷纭之中，制定者也是采用了这一观点，一锤定音将行政审批和行政许可统一起来。
至于非许可审批，依据李玉赋在接受《瞭望新闻周刊》的专访时所言起就是一种内部行政行为，等同于我们上文所提及内部行政审批。
和上文中提及的审批和行政审批的关系结合起来，行政审批、行政许可、非许可审批几个概念之间的关系清晰明了，如图所示：
然而事实并非如此，在《行政许可法》的贯彻实施过程中，在《行政许可法》的实施和执行中，行政审批与行政许可两个概念之间出现了分离的倾向，大量的行政审批不断从行政许可中分离出来。同时，非许可审批一词的内涵和外延也不断得到扩大，已超越了期之前所说的内部行政审批的含义，甚至在某种程度上包含了一些行政审批同行政许可调整同一范畴。
除此之外需要说明的是，在日常时间中，通常会看到核准、批准、审核、同意、备案等一些词语，他们与行政审批或者行政许可的关系也时常迷惑大家。严格意义上说不能单凭字眼判断其是审批项目还是行政确认或者其他行政行为，在遇到此类字眼时，要结合其所规定项目的实质内涵来判定其性质。
三、行政审批、行政许可、非许可审批的混淆使用
从表面上看三者之间并无多大的纠葛，十分容易区分，其实不然。在实践中将其混淆使用的现状十分常见，就其原因主要有以下两点：
1.立法上的不规范
在《行政许可法》制定之时，制定者采取了行政许可等同于行政审批概念这一学说，试图通过《行政许可法》的制定平息这对概念的纷争。而然《行政许可法》实施之后一系列规章或者规范性文件的出台打破了这一局面。 《行政许可法》与2004年7月1日开始正式实施，紧接着国务院与2004年7月1日以及2004年8月2日下达了《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）和《国务院办公厅关于保留部分非许可审批项目的通知》（国发办[2004]62号）两个文件。这两个文件的下发打破了《行政许可法》所设定的最初理想状态。两个文件的主要内容类似总结归类大概为以下三层意思：
（1）由现行法律、行政法规设定的行政许可（行政审批）项目，依法继续实施。
（2）对于规范性文件设定的行政审批项目，确需保留并符合《行政许可法》规定，予以保留并设定许可共500项。
（3）对其余审批项目，根据现阶段的需求经国务院同意，将其中的211项设定为非许可审批主要是内部事项，暂予保留。随着经济发展逐步取消或调整。
有此看出：其一、之前国务院所属各部门的行政审批项目，一部分符合《行政许可法》划归为行政许可，这其中包括之前法律法规规定的以及规范性文件中规定的得到国务院肯定的审批项目；另一部分行政审批中涉及国家管理内部事务并得到国务院认可的211项审批项目称之为非许可审批，这样就还剩下一部分之前由法律法规定规定的但又不属于行政许可和非许可审批范畴的审批项目。其二、在《国务院办公厅关于保留部分非许可审批项目的通知》这一通知同所列的211项非许可审批项目中包括：“重要行业、重要领域、重大项目和基本建立现代企业制度特大型企業集团（不含外商投资企业）的发展建设规划、专项发展建设规划审批”、“（流动人口）暂住证核发”等审批事项，而这些事项显而又不属于内部行政审批范畴，文件前后矛盾。
2.实践中标准不统一
实践中在立法层面上经常看到行政许可与行政审批混淆使用的文件还有很多，例如审批的字眼代替混淆适用“行政审批”和“行政许可”概念的现象，例如《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》（国发[2010]21）其内容中的一项却是“有关取消113项行政许可目录”。
原本行政审批、行政许可、非许可审批这三个概念就容易混淆，执法人员若不去深究很难弄清楚他们之间的内涵与外延，而目前立法上这种不统一的现状又更加加剧了这种局面的产生。一方面，《行政许可法》从法律的层面对审批项目作出规范，其设定和实施环节都较为严格，一些行政机关为了规避《行政许可法》的调整，将本应属于行政许可的项目以行政审批或非许可审批甚至备案、审核、认可等字眼取代；另一方面，由于目前没有一个较为统一的标准对三者作出区分，立法层面的混乱导致了一些行政机关将本应属于行政许可的审批误认为是行政审批或者非许可审批。
通过上述分析解读，将用图表来表示三者之间的关系：
四、混淆的法律后果
立法的不规范直接导致了实践中的不统一，这种混淆适用的现象带来的弊端无论从相对人角度还是从行政主体角度来看都是不可避免的。
1.当事人角度的法律后果分析
“审批”一般禁止为前提，以个别解禁为内容。即在国家一般禁止的前提下，对符合特定条件的行政相对方解除禁止使其享有特定的资格或权利，能够实施某项特定的行为。“审批”的直接后果就是赋予申请人某种权利，使得申请人能够在相对禁止的环境中从事某项活动。行政审批、行政许可、非许可审批三个概念的混用一方面使得相对人在申请的过程中权利受限，另一方面使得当事人在权利被侵犯时得不到有效的救济。
2.行政主体角度的法律后果分析
行政机关或者法律法规授权的组织作为实施主体，无论是故意的“混淆”即将“行政审批”“非许可审批”作为避风港逃避《行政许可法》的调整范畴，还是过失的“混淆”，都会或多或少的侵犯到相对人的合法权益，一方面会在诉讼中处于不利地位，另一方面不利于行政管理的实施。
五、当前形势下的应对
1.规范立法
《行政许可法》第十四条第十五条规定，只有法律、法规才可以设定行政许可，因此行政机关在设定“审批”“非许可审批”或者其所谓的“登记”“备案”等一些事项时，要严格遵守《行政许可法》，不可将本应属于行政许可范畴的事项变相处理。
2.严格执法
“行政审批”的适用领域非常普遍、适用范围非常广泛，其性质又不明确，既有内部行政审批又有外部行政审批，既有归为许可类的行政审批又有处于许可和非许可审批之外的审批项目，因此很难明确的说明某一个审批项目到底是属于行政许可、行政审批或者非许可审批。但是需要明确的是，无论是非许可审批还是处于行政许可之外的审批项目，都是一个过渡阶段，最终要走向行政许可统一的局面。这就要求行政主体在实施过程中，无论其属于哪个性质的审批，都从严执法，严格依照《行政许可法》的规定要求自己。这样既有利于保护相对人的权利又能规范自身的行为避免日后处于不利地位。
3.建立相对人监督机制
在设定和实施层面行政主体要力争做到规范立法严格执法，把握行政审批、行政许可、非许可审批的内涵和外延。严格律己的同时接受相对人的监督，例如将审批或者许可项目公开，听取相对人意见，从自律和他律的角度双重把握，建立完善的立法和实施机制。
注释：
[1]王克稳，载于《中国法学》，2007年第四期.
作者简介：解颖（1987—），女，汉族，就职于天津出入境检验检疫局法制处，毕业于西北政法大学行政法专业。
关键词：审批 ；行政审批；行政许可；非许可审批
国务院法制办结合国务院部门行政审批事项从2000年开始行政许可法的起草、调研和论证工作，并与2004年正式实施。《行政许可法》的实施，一方面以法律的形式确定了许可的范畴，另一方面也在立法和实施层面带来了审批、行政审批、行政许可、非行政许可审批等概念的混淆。 尤其是在《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》（国务院令第638号）和《国务院关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》（国发〔2013〕19号） 两个文件的下发之后，将行政审批改革工作推向一个新的高潮，然而通常会有人将“审批”等同于“行政审批”，认为两者是相同的概念，其实不然。依据《辞海》释义“审批”有审核、批准之意，通俗讲就是对某种事项进行审查，判定其是否符合要求的一种活动。审批的范围要大于行政审批，常见的有银行对贷款人贷款条件的审批、学校对适龄儿童入学条件的审批、某公司对应聘人员应聘条件的审批等等。“行政”则有掌握国家政权、管理国家事务之意。行政审批可理解为行政机关对行政相对人提出的申请进行审查，准许其从事某种活动的行为。由此可见，行政审批是作为审批的一个属概念存在的，审批包含行政审批和其他审批项目。
明确了审批和行政审批的区别之后，我们来看行政审批、行政许可、非许可审批的区别。
一、行政审批、行政许可、非许可审批的基本概念
1.行政审批
行政审批包括内部行政审批和外部行政审批。内部行政审批依据《行政许可法》第三条第二款“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批……”是一种内部行政行为。外部行政审批是指行政机关（包括有行政审批权的其他组织）根据自然人、法人或者其他组织提出的申请，经过依法审查，准予其从事特定活动、认可其资格资质、确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为。通常对三者概念的混淆主要是将“外部行政审批”同“行政许可”“非许可审批”混淆，因此下文中所说的“行政审批”若无特别说明则指“外部行政审批”。
2.行政许可
行政许可，依據《辞海》释义，“许可”有答应、准许、许诺的意思。依据《行政许可法》第二条“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。” 2001年，中国加入世贸组织为了适应入世要求采取审批制度改革，国务院成立审批制度改革领导小组对之前的行政审批项目作出清理，引入行政许可的概念，制定《行政许可法》。
3.非行政许可审批
非行政许可审批（下文简称“非许可审批”）这一概念据查阅最早是国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室主任、监察部副部长李玉赋在接受《瞭望新闻周刊》的专访时提回答经过改革后剩余的近1900项审批项目如何处理时说，“有约500多项审批项目，属于内部行政行为，涉及政府多方面的管理事务。这些项目尽管不在《行政许可法》的调整范围之内，但却是政府实施管理的必要措施和手段，其中有不少审批事项涉密程度高，政治性和政策性强，关系到国家安全和社会政治稳定。这部分项目拟以非行政许可的审批项目，以内部文件的方式予以保留”。从李玉赋当时的讲话看，非行政许可的审批项目指的应是内部的行政审批事项。[1]
二、理论层面行政许可、行政审批、非许可审批的关联
以上的概念叙述，表面上看起来行政审批、行政许可、非许可审批三个概念之间似乎没有什么纠葛。
行政审批等同于行政许可，其成立都必须同时满足一下条件：1.主体是行政机关或者法律、法规授权组织；2.都是以当事人申请而进行的行政行为；3.存在的前提都是某事项被国家所限制。除此之外其所具备的特征以及在具体申办中的流程都大体相似，事实上在《行政许可法》制定之初，在行政许可与行政审批概念关系的众说纷纭之中，制定者也是采用了这一观点，一锤定音将行政审批和行政许可统一起来。
至于非许可审批，依据李玉赋在接受《瞭望新闻周刊》的专访时所言起就是一种内部行政行为，等同于我们上文所提及内部行政审批。
和上文中提及的审批和行政审批的关系结合起来，行政审批、行政许可、非许可审批几个概念之间的关系清晰明了，如图所示：
然而事实并非如此，在《行政许可法》的贯彻实施过程中，在《行政许可法》的实施和执行中，行政审批与行政许可两个概念之间出现了分离的倾向，大量的行政审批不断从行政许可中分离出来。同时，非许可审批一词的内涵和外延也不断得到扩大，已超越了期之前所说的内部行政审批的含义，甚至在某种程度上包含了一些行政审批同行政许可调整同一范畴。
除此之外需要说明的是，在日常时间中，通常会看到核准、批准、审核、同意、备案等一些词语，他们与行政审批或者行政许可的关系也时常迷惑大家。严格意义上说不能单凭字眼判断其是审批项目还是行政确认或者其他行政行为，在遇到此类字眼时，要结合其所规定项目的实质内涵来判定其性质。
三、行政审批、行政许可、非许可审批的混淆使用
从表面上看三者之间并无多大的纠葛，十分容易区分，其实不然。在实践中将其混淆使用的现状十分常见，就其原因主要有以下两点：
1.立法上的不规范
在《行政许可法》制定之时，制定者采取了行政许可等同于行政审批概念这一学说，试图通过《行政许可法》的制定平息这对概念的纷争。而然《行政许可法》实施之后一系列规章或者规范性文件的出台打破了这一局面。 《行政许可法》与2004年7月1日开始正式实施，紧接着国务院与2004年7月1日以及2004年8月2日下达了《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）和《国务院办公厅关于保留部分非许可审批项目的通知》（国发办[2004]62号）两个文件。这两个文件的下发打破了《行政许可法》所设定的最初理想状态。两个文件的主要内容类似总结归类大概为以下三层意思：
（1）由现行法律、行政法规设定的行政许可（行政审批）项目，依法继续实施。
（2）对于规范性文件设定的行政审批项目，确需保留并符合《行政许可法》规定，予以保留并设定许可共500项。
（3）对其余审批项目，根据现阶段的需求经国务院同意，将其中的211项设定为非许可审批主要是内部事项，暂予保留。随着经济发展逐步取消或调整。
有此看出：其一、之前国务院所属各部门的行政审批项目，一部分符合《行政许可法》划归为行政许可，这其中包括之前法律法规规定的以及规范性文件中规定的得到国务院肯定的审批项目；另一部分行政审批中涉及国家管理内部事务并得到国务院认可的211项审批项目称之为非许可审批，这样就还剩下一部分之前由法律法规定规定的但又不属于行政许可和非许可审批范畴的审批项目。其二、在《国务院办公厅关于保留部分非许可审批项目的通知》这一通知同所列的211项非许可审批项目中包括：“重要行业、重要领域、重大项目和基本建立现代企业制度特大型企業集团（不含外商投资企业）的发展建设规划、专项发展建设规划审批”、“（流动人口）暂住证核发”等审批事项，而这些事项显而又不属于内部行政审批范畴，文件前后矛盾。
2.实践中标准不统一
实践中在立法层面上经常看到行政许可与行政审批混淆使用的文件还有很多，例如审批的字眼代替混淆适用“行政审批”和“行政许可”概念的现象，例如《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》（国发[2010]21）其内容中的一项却是“有关取消113项行政许可目录”。
原本行政审批、行政许可、非许可审批这三个概念就容易混淆，执法人员若不去深究很难弄清楚他们之间的内涵与外延，而目前立法上这种不统一的现状又更加加剧了这种局面的产生。一方面，《行政许可法》从法律的层面对审批项目作出规范，其设定和实施环节都较为严格，一些行政机关为了规避《行政许可法》的调整，将本应属于行政许可的项目以行政审批或非许可审批甚至备案、审核、认可等字眼取代；另一方面，由于目前没有一个较为统一的标准对三者作出区分，立法层面的混乱导致了一些行政机关将本应属于行政许可的审批误认为是行政审批或者非许可审批。
通过上述分析解读，将用图表来表示三者之间的关系：
四、混淆的法律后果
立法的不规范直接导致了实践中的不统一，这种混淆适用的现象带来的弊端无论从相对人角度还是从行政主体角度来看都是不可避免的。
1.当事人角度的法律后果分析
“审批”一般禁止为前提，以个别解禁为内容。即在国家一般禁止的前提下，对符合特定条件的行政相对方解除禁止使其享有特定的资格或权利，能够实施某项特定的行为。“审批”的直接后果就是赋予申请人某种权利，使得申请人能够在相对禁止的环境中从事某项活动。行政审批、行政许可、非许可审批三个概念的混用一方面使得相对人在申请的过程中权利受限，另一方面使得当事人在权利被侵犯时得不到有效的救济。
2.行政主体角度的法律后果分析
行政机关或者法律法规授权的组织作为实施主体，无论是故意的“混淆”即将“行政审批”“非许可审批”作为避风港逃避《行政许可法》的调整范畴，还是过失的“混淆”，都会或多或少的侵犯到相对人的合法权益，一方面会在诉讼中处于不利地位，另一方面不利于行政管理的实施。
五、当前形势下的应对
1.规范立法
《行政许可法》第十四条第十五条规定，只有法律、法规才可以设定行政许可，因此行政机关在设定“审批”“非许可审批”或者其所谓的“登记”“备案”等一些事项时，要严格遵守《行政许可法》，不可将本应属于行政许可范畴的事项变相处理。
2.严格执法
“行政审批”的适用领域非常普遍、适用范围非常广泛，其性质又不明确，既有内部行政审批又有外部行政审批，既有归为许可类的行政审批又有处于许可和非许可审批之外的审批项目，因此很难明确的说明某一个审批项目到底是属于行政许可、行政审批或者非许可审批。但是需要明确的是，无论是非许可审批还是处于行政许可之外的审批项目，都是一个过渡阶段，最终要走向行政许可统一的局面。这就要求行政主体在实施过程中，无论其属于哪个性质的审批，都从严执法，严格依照《行政许可法》的规定要求自己。这样既有利于保护相对人的权利又能规范自身的行为避免日后处于不利地位。
3.建立相对人监督机制
在设定和实施层面行政主体要力争做到规范立法严格执法，把握行政审批、行政许可、非许可审批的内涵和外延。严格律己的同时接受相对人的监督，例如将审批或者许可项目公开，听取相对人意见，从自律和他律的角度双重把握，建立完善的立法和实施机制。
注释：
[1]王克稳，载于《中国法学》，2007年第四期.
作者简介：解颖（1987—），女，汉族，就职于天津出入境检验检疫局法制处，毕业于西北政法大学行政法专业。