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【摘 要】同一不动产上，既可以存在抵押权，又可以存在租赁关系，二者虽然在成立上不存在必然冲突，但在抵押权实现的过程中却不得不面对抵押物受让人和承租人之间的利益权衡问题。在“先出租，后抵押”的情形下，承租人因其租约成立在先而获得了充足的保护，但“先抵押，后出租”的情形下，租约成立在后是否应该成为令承租人处于劣势地位的理由？笔者认为一刀切式的否定租赁关系的态度似乎欠妥，实践中应以对双方造成最小损害为出发点，给予利益双方自由协商的机会，并有条件的适用“买卖不破租赁”原则平衡双方利益。
【关键词】不动产抵押；租赁；抵押权实现；买卖不破租赁
一、抵押物出租之合理性探讨
由抵押权的概念可知，在抵押权存续期间，抵押人仍占有抵押物，且可在不影响抵押目的实现的前提下，继续对其享有使用和收益之权利。如此既能发挥抵押物之价值，避免其因抵押权的设立而变成“死物”，又能使抵押人在对抵押物的使用中获得收益，从而更有利于债权人债务的实现。而租赁，恰恰是所有权人将标的物转由他人占有、使用，从而实现自己收益之目的的方式。因而从抵押权和租赁权各自设定之目的考量，可知二者并不必然出现冲突，相反租赁关系的存在，既能使债权人从中收益，又有令抵押物之价值增加的可能。
《民法通则》、《合同法》、《担保法》均未对不动产抵押后出租的问题做出规定。但《物权法》190条规定：“订立抵押合同前，抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，抵押权设立后，抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”由此可见，该条从法律上认可了抵押权设立后，又建立租赁关系的行为，只是对该租赁关系的存在额外设定了不得对抗已登记的抵押权的条件。同时最高人民法院《关于民事执行中拍卖变卖财产的规定》31条2款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在与拍卖财产上，对在线的担保物权或其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖”忽略该规定中对于租赁关系与用益物权之间的关系的错误表述等瑕疵，探究其立法真意，依然可以看出，其对抵押权设定之后设立的租赁关系至少是抱有容忍态度的。
二、抵押权与租赁关系的冲突之所在
虽然在成立方面抵押权与租赁关系并不矛盾，但在抵押权实现时，二者的矛盾则会渐渐凸显。所谓抵押权的实现，即在债务人无法履行到期债务时，抵押权人有权就抵押物的变价款进行优先受偿。那么在折价或变价处理的过程中，就涉及到对抵押物的处分，显然，租赁关系是一种双方互负义务的债务关系，买受人极有可能因为已然存在的租赁合同负担而放弃购买抵押物，尤其是在租赁价格较低，不符合买受人心理预期；或承租人对不动产的使用方式和使用现状不利于买受人受让此不动产的目的实现时。此时在抵押物承租人的利益与抵押物买受人的利益之冲突，不得不进行权衡与取舍。
对此冲突的解决，通常可以从以下两个角度进行考量。一种是以保护买受人为出发点。抵押物折价变卖或拍卖的受让人，并没有理由去承受一个没有自己意思表示参与其中的租赁关系；且承租人在租赁时理应知晓在先存在的抵押权，其仍愿意承租，说明其已经做好了承受抵押权实现时带来的风险，相反由于租赁关系的设立并没有有效的登记可查，若抵押人不告知抵押物的租赁情形，抵押权人并无条件知晓在后的租赁关系之存在，因此不能让其承受因租赁关系之存在而造成的抵押物折价困难的风险和不利益。因此，在后成立的租赁关系，在抵押权实现的过程中，应当彻底的从抵押物上除去。
另一种则是以保护承租人为出发点。承租人是抵押物的现实占有人，其占有利益同样值得保护，抵押权实现过程中的买卖与通常情形下的买卖并不本质区别，不能因为租约成立在后而彻底翻转承租人和买受人之间的地位，因此即便是“先抵后租”，同样应当参考“买卖不破租赁原则”保护承租人利益。
上述两种观点，均偏激的考虑一方利益，而将二者至于不可调和的尴尬境地。但值得肯定的是，两种解读分别看到了利益双方值得保护的理由之所在，买受人没有理由承担一个没有自己意思表示参与其中的债务负担，承租人的占有事实亦值得保护。
三、解决路径之探讨
依照前述分析，抵押权实现时，才是三者利益真正产生冲突之时，若抵押权人的利益不受租赁关系存续的影响，则租赁权在抵押权实现时，并不需要除去，因而此时三者之间的矛盾就仅剩买受人和承租人之间的利益博弈，此时买卖不破租赁原则是否必然得到适用，才是症结之所在。实际上即便租赁权继续存在，买受人的利益也未必会因此受损。在抵押权实现过程中，无论是法院强制执行还是抵押人与抵押权人协商拍卖，拍卖人都会向竞买人说明财产的负担状况，买受人享有完全的知情权，知情则意味着其有完全的选择权，若买受人选择依然购买此不动产，必然是经过细致的考量之后做出有利可图的选择，即便果真因此受损，此种损失也无异于正常的交易风险，不值得法律去格外偏袒。因此买卖不破租赁原则理所应当的得以使用。
参考文献：
[1]程啸.论抵押财产出租时抵押权与租赁权的关系—对《物权法》第190条第2句的理解[J].法学家，2014，02：48-60.
[2]胡红生，李佳.基于实现抵押权的买卖对租赁权与优先购买权的影响[J].人民司法，2009，02：87-89.
[3]黄凤龙.买卖不破租赁与承租人保护以对合同法第229条的理解为中心[J].中外法学.201303.
[4]孙鹏，王勤劳.抵押权与租赁权的冲突与协调.[J]法律适用.200902.
[5]王艳.论不动产抵押权与租赁权的冲突和平衡[J].法制与社会，2013，30：14+16.
[6]王利明.物权法研究（下卷）[D].中国人民大学出版社，2013.
【关键词】不动产抵押；租赁；抵押权实现；买卖不破租赁
一、抵押物出租之合理性探讨
由抵押权的概念可知，在抵押权存续期间，抵押人仍占有抵押物，且可在不影响抵押目的实现的前提下，继续对其享有使用和收益之权利。如此既能发挥抵押物之价值，避免其因抵押权的设立而变成“死物”，又能使抵押人在对抵押物的使用中获得收益，从而更有利于债权人债务的实现。而租赁，恰恰是所有权人将标的物转由他人占有、使用，从而实现自己收益之目的的方式。因而从抵押权和租赁权各自设定之目的考量，可知二者并不必然出现冲突，相反租赁关系的存在，既能使债权人从中收益，又有令抵押物之价值增加的可能。
《民法通则》、《合同法》、《担保法》均未对不动产抵押后出租的问题做出规定。但《物权法》190条规定：“订立抵押合同前，抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，抵押权设立后，抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”由此可见，该条从法律上认可了抵押权设立后，又建立租赁关系的行为，只是对该租赁关系的存在额外设定了不得对抗已登记的抵押权的条件。同时最高人民法院《关于民事执行中拍卖变卖财产的规定》31条2款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在与拍卖财产上，对在线的担保物权或其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖”忽略该规定中对于租赁关系与用益物权之间的关系的错误表述等瑕疵，探究其立法真意，依然可以看出，其对抵押权设定之后设立的租赁关系至少是抱有容忍态度的。
二、抵押权与租赁关系的冲突之所在
虽然在成立方面抵押权与租赁关系并不矛盾，但在抵押权实现时，二者的矛盾则会渐渐凸显。所谓抵押权的实现，即在债务人无法履行到期债务时，抵押权人有权就抵押物的变价款进行优先受偿。那么在折价或变价处理的过程中，就涉及到对抵押物的处分，显然，租赁关系是一种双方互负义务的债务关系，买受人极有可能因为已然存在的租赁合同负担而放弃购买抵押物，尤其是在租赁价格较低，不符合买受人心理预期；或承租人对不动产的使用方式和使用现状不利于买受人受让此不动产的目的实现时。此时在抵押物承租人的利益与抵押物买受人的利益之冲突，不得不进行权衡与取舍。
对此冲突的解决，通常可以从以下两个角度进行考量。一种是以保护买受人为出发点。抵押物折价变卖或拍卖的受让人，并没有理由去承受一个没有自己意思表示参与其中的租赁关系；且承租人在租赁时理应知晓在先存在的抵押权，其仍愿意承租，说明其已经做好了承受抵押权实现时带来的风险，相反由于租赁关系的设立并没有有效的登记可查，若抵押人不告知抵押物的租赁情形，抵押权人并无条件知晓在后的租赁关系之存在，因此不能让其承受因租赁关系之存在而造成的抵押物折价困难的风险和不利益。因此，在后成立的租赁关系，在抵押权实现的过程中，应当彻底的从抵押物上除去。
另一种则是以保护承租人为出发点。承租人是抵押物的现实占有人，其占有利益同样值得保护，抵押权实现过程中的买卖与通常情形下的买卖并不本质区别，不能因为租约成立在后而彻底翻转承租人和买受人之间的地位，因此即便是“先抵后租”，同样应当参考“买卖不破租赁原则”保护承租人利益。
上述两种观点，均偏激的考虑一方利益，而将二者至于不可调和的尴尬境地。但值得肯定的是，两种解读分别看到了利益双方值得保护的理由之所在，买受人没有理由承担一个没有自己意思表示参与其中的债务负担，承租人的占有事实亦值得保护。
三、解决路径之探讨
依照前述分析，抵押权实现时，才是三者利益真正产生冲突之时，若抵押权人的利益不受租赁关系存续的影响，则租赁权在抵押权实现时，并不需要除去，因而此时三者之间的矛盾就仅剩买受人和承租人之间的利益博弈，此时买卖不破租赁原则是否必然得到适用，才是症结之所在。实际上即便租赁权继续存在，买受人的利益也未必会因此受损。在抵押权实现过程中，无论是法院强制执行还是抵押人与抵押权人协商拍卖，拍卖人都会向竞买人说明财产的负担状况，买受人享有完全的知情权，知情则意味着其有完全的选择权，若买受人选择依然购买此不动产，必然是经过细致的考量之后做出有利可图的选择，即便果真因此受损，此种损失也无异于正常的交易风险，不值得法律去格外偏袒。因此买卖不破租赁原则理所应当的得以使用。
参考文献：
[1]程啸.论抵押财产出租时抵押权与租赁权的关系—对《物权法》第190条第2句的理解[J].法学家，2014，02：48-60.
[2]胡红生，李佳.基于实现抵押权的买卖对租赁权与优先购买权的影响[J].人民司法，2009，02：87-89.
[3]黄凤龙.买卖不破租赁与承租人保护以对合同法第229条的理解为中心[J].中外法学.201303.
[4]孙鹏，王勤劳.抵押权与租赁权的冲突与协调.[J]法律适用.200902.
[5]王艳.论不动产抵押权与租赁权的冲突和平衡[J].法制与社会，2013，30：14+16.
[6]王利明.物权法研究（下卷）[D].中国人民大学出版社，2013.