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摘要：本文比较研究了欧盟及港台地区对非形象商标的法律保护，结合我国商标法的第三次修订，从理论层面对非形象商标的相关问题进行探讨，希望能对我国商标法的完善发挥一定的作用。
关键词：非形象商标；声音商标；气味商标
一、概念探究：非形象商标的定义与各国商标法定要素比较
（一）非形象商标的定义
非形象商标，是与形象商标相对应的概念，指非以视觉感受存在，而借助于音响、气味等非形象事物，以听觉、嗅觉感知其识别性的商标。
（二）欧美、港台地区商标的法定要素比较及启示
美国现行的联邦商标法是1946年制定的《兰哈姆法》。根据《兰哈姆法》第45条规定，商品商标、服务商标、集体商标和证明商标可以由“文字、姓氏、象征、设计或以上之组合”构成。其中“象征”和“设计”等用词和表述比较抽象，但也同时赋予其丰富而广泛的内涵。一般来说，美国的商标构成要素有文字、颜色、声音、气味、产品的包装和外观设计等。
《欧共体商标法》是1996年开始实施的，其第4条规定，任何能以图文表示的标志，包括人名、图案、字母、数字、商品形状或外包装，只要其能将商品的某一生产者或服务的提供者与相同商品的其他生产者或相同服务的其他提供者区分开，均可作为商标申请注册。
我国香港地区现行的《商标条例》是2003年修订通过的，该条例允许注册任何可以以文字及图象表示的征示作为商标，其明确规定：“商标可由文字（包括个人姓名）、征示、设计式样、字母、字样、数字、图形要素、颜色、声音、气味、货品的形状或其包装，以及该等标志的任何组合所构成。”
我国台湾地区现行的商标法也是2003年修订通过的，其第5条明确规定，商标得以文字、图形、记号、颜色、声音、立体形状或其联合式所组成。前项商标，应足以使商品或服务之相关消费者认识其为表彰商品或服务之标识，并得藉以与他人之商品或服务相区别。该规定说明目前在台湾地区非形象商标中只有声音商标允许注册。
综观以上法律规定，我们可以看到欧美及港台地区，已经开始将非形象商标纳入法律保护的范围。略有不同的是，欧美国家对于商标的法定要素采取了开放式的规定，只要符合商标的显著性要求的即允许注册；而港台地区则通过列举的方式，限定了商标的具体要素范围。无疑，开放式的规定更能体现商标的本质特征，也更符合法律稳定性的要求。
我国今年修订通过的新商标法，也扩大了可注册商标的范围和种类，首次将声音作为商标的构成要素，体现了立法的进步。今后我们可以逐步突破，参照美国、欧盟国家的开放式立法，规定“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括但不限于文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音、气味等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”以此更加明确非形象要素为商标的法定构成要素。
二、审查标准：非形象商标的审查标准比较及借鉴意义
非形象商标的审查包括实质审查和程序审查，而对于实质审查各国各地区的标准较为统一，即都要符合商标的显著性要求，禁止功能性和通用性要素注册成为商标。但对于审查的程序标准，各国则区别较大，这也是下文详细展开论述的部分。
（一）美国
美国《商标审查程序手册》规定，商标的图形要求在一些无法用图形表现的商标申请上可以省略，但在这些申请案中需要对这些商标进行足够的描述，同时在表示图形页数的地方应该标明“没有图画”的字样。而申请文件应该包括商标的简明描述，确切地说明声音或者气味是什么。如果声音商标包括音乐或者说话的声音穿插在音乐中，则申请人一般应提交乐谱来补充说明商标的描述。如果申请人没提供适当的图样或描述，审查员必须要求申请人进行适当的改正。因此在美国声音商标和气味商标注册，可以不提交图样，但是申请者必须提交一个关于该商标的详细书面描述。
（二）欧盟国家
欧盟确定了非形象商标可注册的程序标准，即一个本身不能为视觉所感知的标识，如果其图样表达能够清晰、精确、自成一体、易于检索、便于理解、耐久和客观，那么它可以作为商标注册。欧洲法院对于声音商标的图样表述要求是十分明确和严格的，对于气味商标的图样表达要求则略为宽松。
有人向欧盟内部市场协调局申请注册在网球上使用带有清新除过草味道的气味商标。欧盟内部市场协调局认为根据欧共体商标法规定，商标的申请要能够以图样来表示该气味商标，单纯地以“清新除过草的味道”的字眼进行描述不符合法律规定，故以申请人对气味的描述无法在申请书中以任何图样表示出来为由，不予进行商标注册。但申诉委员会将原处分决定予以废弃，发回重新审查。在重新审查过后，于2000年11日10日，欧盟内部市场协调局准许带有清新除过草的味道指定使用于网球产品的气味商标注册。在此案例中，申诉委员会对欧共体商标法中的图样规定采取了较宽松的解释，认为清新除过草的味道在一般人的经验中看到文字就可以想象到该气味的味道，而且该气味使用在通常不带有任何气味的网球上，足以让消费者依此与其他企业的网球相区别。
（三）香港地区
香港《商标条例》明确规定，商标必须在申请时具有足够的细节描述以便作适当审查，且商标也必须能清楚地向查阅电子注册纪录册的公众展示其申请的内容。声音商标要获得注册，申请者一般须以音符的形式表达其申请注册的声音，当然，申请者也可以拟声词的方式文字表述该声音。《商标条例》规定以声音标记注册为商标必须以书面形式，而不能只提供录音带或其他样板。
在气味商标的审查方面，香港知识产权署在《有关商标条例常见问题》中提到，要考虑当闻到该气味时能否认定该气味属于特定公司的产品，可见显著性也是气味商标注册的基本条件。气味商标的注册必须克服两个困难：首先，气味商标很难以文字或图像的形式表达出来，香港知识产权署商标注册处不允许单纯以化学式去描述气味，因为其认为消费者很难将一大串的公式符号与一种气味商标之间建立任何联系。其次，消费者一般不会将产品的气味与特定的生产厂家联系起来，因此申请者必须证明该气味已经通过使用获得了显著性。迄今为止，曾有厂家提出申请将用于烟草上的柠檬味、青苹果味、草莓味作为商标注册，但是香港知识产权署商标注册处认为即便是水果气味也有强弱之分，因此以申请者不能以准确清晰的方式表达所申请的气味为由拒绝注册。可见知识产权署商标注册处在气味作为商标的问题上，仍然是十分谨慎的。 （四）台湾地区
台湾《商标法施行细则》第10条中规定，申请注册声音商标者，应于申请书中声明，并以五线谱、简谱或描述说明表示，同时附存载该声音之光碟片。由此可见，台湾声音商标的表示方式有两种，一种方式是五线谱或简谱加上文字描述，另一种是对于无法用乐谱表示的声音，可单纯以文字描述的方式表示。对于气味商标，台湾智慧局正积极考虑修正法条将其纳入商标法的范围，但明确仍要以“图文表示”为要件，即透过文字、图形、符号等，清楚解释商标，以确立权利范围。智慧局官员表示，商标注册朝开放的方向进行，几乎是不限任何形态都可申请，但这也意味，未来在审查认定上会增加困难度，因此，审查要件的重点，会更强调申请人的举证责任。
（五）对于我国的借鉴意义
对比各国立法实践可以看到，欧盟国家和香港地区对于非形象商标的图样表达严格并有所区分，美国较为宽松。一方面，严格的标准有利于规范非形象商标的注册，但很大程度上却也限制着其发展，如欧盟国家对于声音商标仅限于用乐谱或声谱来提交申请，这种要求无法解决非音乐声音的注册问题；香港地区对气味商标注册的高要求，导致企业很难享有气味的商标专有权。另一方面，宽松的标准适用范围广，但不确定性也随之增大，给商标的侵权举证带来困难，如美国只要求提交文字说明即可，但是单纯依据字面每个人的理解都有可能不同，较大的主观解释空间也增大了侵权举证的难度。而台湾地区的标准则宽严适中，区分不同的情况进行具体要求，既吸取了以上两种标准的优点，也避免了不足，更具有灵活性和可操作性。
结合我国具体实际，笔者认为可以参照台湾地区对声音商标的申请规定，对形象商标的审查标准进行如下规定：以声音申请注册商标的，应于申请书中声明。对于音乐声音商标，应以乐谱表示，并为相关的说明；对于非音乐声音商标，应提交描述性文字。同时都要附带提交存载有该声音的光盘等媒介。以气味申请注册商标的，应于申请书中声明，并以化学方式来表示或以文字进行描述，同时附带提交存载该气味的气源。
参考文献：
[1]丁丽瑛.知识产权法[M].厦门：厦门大学出版社，2007。
[2]李明德.美国知识产权法[M].北京：法律出版社，2003。
[3]陆普舜.各国商标法律与实务[M].北京：中国工商出版社，2006。
[4]潘晓宁.欧美特殊商标制度比较研究[J].上海经济研究，2010，（5）。
（作者通讯地址：漳州市中级人民法院，福建 漳州 363000）
关键词：非形象商标；声音商标；气味商标
一、概念探究：非形象商标的定义与各国商标法定要素比较
（一）非形象商标的定义
非形象商标，是与形象商标相对应的概念，指非以视觉感受存在，而借助于音响、气味等非形象事物，以听觉、嗅觉感知其识别性的商标。
（二）欧美、港台地区商标的法定要素比较及启示
美国现行的联邦商标法是1946年制定的《兰哈姆法》。根据《兰哈姆法》第45条规定，商品商标、服务商标、集体商标和证明商标可以由“文字、姓氏、象征、设计或以上之组合”构成。其中“象征”和“设计”等用词和表述比较抽象，但也同时赋予其丰富而广泛的内涵。一般来说，美国的商标构成要素有文字、颜色、声音、气味、产品的包装和外观设计等。
《欧共体商标法》是1996年开始实施的，其第4条规定，任何能以图文表示的标志，包括人名、图案、字母、数字、商品形状或外包装，只要其能将商品的某一生产者或服务的提供者与相同商品的其他生产者或相同服务的其他提供者区分开，均可作为商标申请注册。
我国香港地区现行的《商标条例》是2003年修订通过的，该条例允许注册任何可以以文字及图象表示的征示作为商标，其明确规定：“商标可由文字（包括个人姓名）、征示、设计式样、字母、字样、数字、图形要素、颜色、声音、气味、货品的形状或其包装，以及该等标志的任何组合所构成。”
我国台湾地区现行的商标法也是2003年修订通过的，其第5条明确规定，商标得以文字、图形、记号、颜色、声音、立体形状或其联合式所组成。前项商标，应足以使商品或服务之相关消费者认识其为表彰商品或服务之标识，并得藉以与他人之商品或服务相区别。该规定说明目前在台湾地区非形象商标中只有声音商标允许注册。
综观以上法律规定，我们可以看到欧美及港台地区，已经开始将非形象商标纳入法律保护的范围。略有不同的是，欧美国家对于商标的法定要素采取了开放式的规定，只要符合商标的显著性要求的即允许注册；而港台地区则通过列举的方式，限定了商标的具体要素范围。无疑，开放式的规定更能体现商标的本质特征，也更符合法律稳定性的要求。
我国今年修订通过的新商标法，也扩大了可注册商标的范围和种类，首次将声音作为商标的构成要素，体现了立法的进步。今后我们可以逐步突破，参照美国、欧盟国家的开放式立法，规定“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括但不限于文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音、气味等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”以此更加明确非形象要素为商标的法定构成要素。
二、审查标准：非形象商标的审查标准比较及借鉴意义
非形象商标的审查包括实质审查和程序审查，而对于实质审查各国各地区的标准较为统一，即都要符合商标的显著性要求，禁止功能性和通用性要素注册成为商标。但对于审查的程序标准，各国则区别较大，这也是下文详细展开论述的部分。
（一）美国
美国《商标审查程序手册》规定，商标的图形要求在一些无法用图形表现的商标申请上可以省略，但在这些申请案中需要对这些商标进行足够的描述，同时在表示图形页数的地方应该标明“没有图画”的字样。而申请文件应该包括商标的简明描述，确切地说明声音或者气味是什么。如果声音商标包括音乐或者说话的声音穿插在音乐中，则申请人一般应提交乐谱来补充说明商标的描述。如果申请人没提供适当的图样或描述，审查员必须要求申请人进行适当的改正。因此在美国声音商标和气味商标注册，可以不提交图样，但是申请者必须提交一个关于该商标的详细书面描述。
（二）欧盟国家
欧盟确定了非形象商标可注册的程序标准，即一个本身不能为视觉所感知的标识，如果其图样表达能够清晰、精确、自成一体、易于检索、便于理解、耐久和客观，那么它可以作为商标注册。欧洲法院对于声音商标的图样表述要求是十分明确和严格的，对于气味商标的图样表达要求则略为宽松。
有人向欧盟内部市场协调局申请注册在网球上使用带有清新除过草味道的气味商标。欧盟内部市场协调局认为根据欧共体商标法规定，商标的申请要能够以图样来表示该气味商标，单纯地以“清新除过草的味道”的字眼进行描述不符合法律规定，故以申请人对气味的描述无法在申请书中以任何图样表示出来为由，不予进行商标注册。但申诉委员会将原处分决定予以废弃，发回重新审查。在重新审查过后，于2000年11日10日，欧盟内部市场协调局准许带有清新除过草的味道指定使用于网球产品的气味商标注册。在此案例中，申诉委员会对欧共体商标法中的图样规定采取了较宽松的解释，认为清新除过草的味道在一般人的经验中看到文字就可以想象到该气味的味道，而且该气味使用在通常不带有任何气味的网球上，足以让消费者依此与其他企业的网球相区别。
（三）香港地区
香港《商标条例》明确规定，商标必须在申请时具有足够的细节描述以便作适当审查，且商标也必须能清楚地向查阅电子注册纪录册的公众展示其申请的内容。声音商标要获得注册，申请者一般须以音符的形式表达其申请注册的声音，当然，申请者也可以拟声词的方式文字表述该声音。《商标条例》规定以声音标记注册为商标必须以书面形式，而不能只提供录音带或其他样板。
在气味商标的审查方面，香港知识产权署在《有关商标条例常见问题》中提到，要考虑当闻到该气味时能否认定该气味属于特定公司的产品，可见显著性也是气味商标注册的基本条件。气味商标的注册必须克服两个困难：首先，气味商标很难以文字或图像的形式表达出来，香港知识产权署商标注册处不允许单纯以化学式去描述气味，因为其认为消费者很难将一大串的公式符号与一种气味商标之间建立任何联系。其次，消费者一般不会将产品的气味与特定的生产厂家联系起来，因此申请者必须证明该气味已经通过使用获得了显著性。迄今为止，曾有厂家提出申请将用于烟草上的柠檬味、青苹果味、草莓味作为商标注册，但是香港知识产权署商标注册处认为即便是水果气味也有强弱之分，因此以申请者不能以准确清晰的方式表达所申请的气味为由拒绝注册。可见知识产权署商标注册处在气味作为商标的问题上，仍然是十分谨慎的。 （四）台湾地区
台湾《商标法施行细则》第10条中规定，申请注册声音商标者，应于申请书中声明，并以五线谱、简谱或描述说明表示，同时附存载该声音之光碟片。由此可见，台湾声音商标的表示方式有两种，一种方式是五线谱或简谱加上文字描述，另一种是对于无法用乐谱表示的声音，可单纯以文字描述的方式表示。对于气味商标，台湾智慧局正积极考虑修正法条将其纳入商标法的范围，但明确仍要以“图文表示”为要件，即透过文字、图形、符号等，清楚解释商标，以确立权利范围。智慧局官员表示，商标注册朝开放的方向进行，几乎是不限任何形态都可申请，但这也意味，未来在审查认定上会增加困难度，因此，审查要件的重点，会更强调申请人的举证责任。
（五）对于我国的借鉴意义
对比各国立法实践可以看到，欧盟国家和香港地区对于非形象商标的图样表达严格并有所区分，美国较为宽松。一方面，严格的标准有利于规范非形象商标的注册，但很大程度上却也限制着其发展，如欧盟国家对于声音商标仅限于用乐谱或声谱来提交申请，这种要求无法解决非音乐声音的注册问题；香港地区对气味商标注册的高要求，导致企业很难享有气味的商标专有权。另一方面，宽松的标准适用范围广，但不确定性也随之增大，给商标的侵权举证带来困难，如美国只要求提交文字说明即可，但是单纯依据字面每个人的理解都有可能不同，较大的主观解释空间也增大了侵权举证的难度。而台湾地区的标准则宽严适中，区分不同的情况进行具体要求，既吸取了以上两种标准的优点，也避免了不足，更具有灵活性和可操作性。
结合我国具体实际，笔者认为可以参照台湾地区对声音商标的申请规定，对形象商标的审查标准进行如下规定：以声音申请注册商标的，应于申请书中声明。对于音乐声音商标，应以乐谱表示，并为相关的说明；对于非音乐声音商标，应提交描述性文字。同时都要附带提交存载有该声音的光盘等媒介。以气味申请注册商标的，应于申请书中声明，并以化学方式来表示或以文字进行描述，同时附带提交存载该气味的气源。
参考文献：
[1]丁丽瑛.知识产权法[M].厦门：厦门大学出版社，2007。
[2]李明德.美国知识产权法[M].北京：法律出版社，2003。
[3]陆普舜.各国商标法律与实务[M].北京：中国工商出版社，2006。
[4]潘晓宁.欧美特殊商标制度比较研究[J].上海经济研究，2010，（5）。
（作者通讯地址：漳州市中级人民法院，福建 漳州 363000）