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一、原则的选择——确立停止执行原则的标准和理由
随着，社会政治经济文化的不断发展，不停止执行原则与停止执行原则两者相互融合的趋势不断加强，但在学术界，两者就谁是原则和谁是例外的话题争论不休。笔者认为人民将自身的权利的一小部分让渡给国家，形成国家权力，是为了有一个安定和谐的生产生活环境。但是如果国家在行使权力时，过分以自我为中心，侵害人民的个人利益，这将给社会安定带来恶劣的影响。我国当时单纯地从保护行政管理的效率和连续性的方面来确定不停止执行原则，而忽视了对其他方当事人权益的保护。从这个角度来看，确立停止执行原则，是我国实践所必须的，是公共利益和个人利益、行政效率和司法公正这两对相互冲突的价值利益衡量的结果。
首先，行政诉讼的展开，必须使两种利益得到平衡，一是行政相对人的合法权益，二是公共利益。行政权是公共利益的代表，让行政权回归到以个人权益为优先的状态是非常困难的。但是我们也看到，由于行政权之恶及公共利益的模糊性，尤其是我国人民受“民不与官斗”传统思想的压制，助长了行政机关的气焰，违法行政屡见不鲜。社会是由一个个个体组成的，所谓公共利益也是个人利益的组合。如果肆无忌惮的侵害个体利益，公共利益也不能得到有效的维护。因此必要时立法应将个体利益放在首位，提供有效的救济方式以保护个人利益。
其次，适应法治社会的要求，国家权力的重心应从控制性转向服务性，减少对人民生活的干预，多干实事干好事。行政机关执行法律的过程就是代表国家进行社会管理的过程，行政权是一种国家权力，它既能够改变社会的资源分配、控制城市的人口规模，很大程度上影响公民的个人生活，社会大众应当服从。但是行政机关进行社会管理的权力，同时也是它对社会、对民众承担的义务。因此，行政机关及其工作人要应当在自己身上下功夫，提高行政执法的素质和质量，在执法过程中要多作说服性和指导性工作，减少敌意，敞开心扉与相对人交流，以诚待人，多从相对人的角度和事实的角度来看问题，争取到相对人的理解和信任。我们需要的是一个稳重并主张公正公平的政府，停止执行原则恰如其分诠释了政府这一职能。
二、停止执行原则的理论基础——暂时权利保护学说
暂时法律保护制度是德国保障公民权利的一项重要制度，是指保护公民在某一程序进行期间，免受一个决定的执行或其后果的影响，或者保障公民在一个诉讼具有既判力的终结之前所具有的某一特定权利或者某一事实状态。这种保护具有宪法上的重要地位，在合理限制了行政权的同时有效的保护了人民的合法权益。其最终的目的是保护公民的自由，特别是各项基本合法权益——针对不适当的公权力之运用。此外，暂时法律保护制度在客观上对行政权的控制起到了不可磨灭的作用。而这种作用本身也需要由法官进行有效的“外部监督”，以免在诉讼终结之前，它被不适当的运用。德国构建暂时法律保护制度的出发点是建立在行政机关可能作出即时生效的单方面调整，但是这种调整却可能受到特定法律救济的延缓效力的缓和。法律救济手段至少在时间上可以阻却执行的发生，直到法院对诉讼标的作出裁判。因此，在行政诉讼中设置暂时权利保护制度能更好的实现诉讼目的，有利于暂时保护相对人的合法权益不被行政机关违法行政行为的侵犯，有利于将国家管理推向理性的轨道。
三、停止执行原则的立法设计
根据以上分析，笔者认为对我国构建停止执行原则时，可作如下规定和表述：诉讼期间，停止具体行政行为的执行。有下列情形之一的，人民法院应裁定不停止行政行为的执行：（一）经被告、利害关系人或其他相关人申请，人民法院审查后认为执行对公共利益或其他利害的利益不会造成难以恢复的损害的；（二）人民法院认为行政行为停止执行，将给重大公共利益或一方当事人及其他利害关系人的重大利益造成损害且无法弥补的，依职权决定不停止具体行政行为的执行；（三）停止执行将导致他人利益受损而造成新的违法侵权或不公的；（四）法律、法规规定不停止执行的。
上述立法表述体现了笔者一些不成熟的考虑，可以从下面分析来具体理解。
首先，不停止执行程序的启动和消灭。根据上述立法设计，启动不停止执行程序的既可以是行政机关、人民法院、利害关系人和其他相关人。行政机关、人民法院和其他相关人启动执行程序是基于对公共利益的考虑。其他利害关系人启动停止执行程序多数情况是依赖自身的合法权益。赋予利害关系人和其他相关人程序启动权，是因为在现代多元关系下，行政行为影响范围越来越广，涉及的利益层面越来越多。为了更好的维护利害关系人及其他相关人对行政行为的信赖及其利益，赋予利害关系人和其他相关人程序启动权非常必要。执行程序是否能实现，最终决定权在于人民法院，这是司法权监督制约行政权的需要。特别是其他相关人，因为公益诉讼逐步被提上日程，赋予其他相关人启动不停止执行程序，有利于促使更多人步入公共利益保护的行列，这样不仅可以减轻行政机关的负担，还能使公共利益真正代表绝大多数人的利益。但是在一些特殊领域如关系国家经济体制的审计、工商、物价、税务、海关等，必须赋予行政机关强制执行权，享有强制执行权的行政机关，作出原具体行政行为后，出于公共利益或对其他多数人重要利益的考虑，可以决定不停止行政行为的执行。但应提供不停止执行依据并说明理由。在紧急情况下，如突发事件中有可能导致延误，特别是生命、健康或财产可能遭受迫近危害，行政机关出于公共利益可先采取紧急措施，待紧急情况平复或脱离危险状态后在及时说明理由。
其次，不停止执行申请的期间。申请不停止执行的时间是在诉讼过程中。在以不停止执行为原则的情形下，申请停止执行可以在诉前提起，这是因为有需要停止执行的紧急情况，原告还来不及提起诉讼，执行将给原告带来难以回复的损失。但是在以停止执行为原则的情形下，不起诉就不能阻却行政行为的执行。因此没有必要规定诉前申请执行。诉讼期间，经行政机关或利害关系人的申请或人民法院主动依职权裁定不停止执行。行政机关或利害关系人在申请法院不停止具体行政行为的执行，需提供不停止执行的依据。比如说行政机关主张执行，认为该行政行为关系重大公共利益或是其他相关人的合法权益，停止执行将发生难以弥补的巨大损害，那么行政机关需要承担举证责任。以便说服人民法院作出不停止执行的裁定。
最后，不停止执行的救济方式。作为一项权利，在当事人对法院作出的不停止执行裁定不服时，权利主体可以寻求救济。根据我国国家赔偿法第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该条规定，当行政机关、人民法院不停止执行的裁定给行政相对人和其他利害关系人等造成损害时，应承担赔偿责任。义务分配如下：第一，享有强制执行权的行政机关依据自身的决定强制执行给相对人造成损失的，作出决定的机关承担赔偿责任；第二，人民法院依申请或依职权作出不停止执行的裁定给行政诉讼原告造成损失的，由人民法院承担赔偿责任。众所周知，国家赔偿的范围和数额由实际损害来确定，仅限于直接物质损失，不包括间接物质和精神损失。这么有限的赔偿范围对当事人来说是十分不利的。所以在做出不停止执行裁定时，行政机关应该谨慎，努力使公共利益和个人权益达到一个总体上的平衡。如果不停止执行是必须的，执行给相对人造成的损害应给予适当补偿。
(作者通讯地址：广西南丹县人民检察院，广西南丹547200)
(上接第44页)
既然经过司法确认的调解协议具有强制力，那么未经司法确认的调解协议应该具有强制的法律效力，除非能证明调解协议达成存在违法的行为。赋予调解协议有效强制执行力，可以强化非诉调解效用的发挥。
（二）完善调解机制的法规范性，引入调解多元保障性
非诉调解机制的独立作用机制的发挥，离不开非诉调解运行法规范性的提升。要完善非诉调解机制的法规范性，从长远的讲，离不开社会和当事人法律意识和水平的提升，现实处讲，则依赖于非诉调解参与人法律规范的解释和运用。因此，在非诉调解中应注重处理好法院、调解机构（人民调解委员会、社会团体等）和当事人之间的关系。
一是要正确理解法院指导地位，实现非诉机制与诉讼机制的多元有机统一。要加强法院对一些民事主体的支持和指导。但在运转过程中，我们应确保非诉纠纷解决机制的独立性，表现在外部机构上，就是建立健全非诉解决机构，落实编制、经费，建立一支高素质的队伍，相对独立于法院，并只是在业务上接受法院判例的培训。
二是调解机构应强化约束机制和执行力。以人民调解为例，人民调解委员会往往依赖于村民委员会和居民委员会设立，因此人民调解委员会可以强化自有的化解矛盾机制。例如，“在儒家礼教熏陶下，礼仪之邦，民风淳朴，百姓厌诉”，乡土社会背景下农村社会舆论的监督非常重要。非诉调解中的中人将承担相当的权威地位，农村特有的“邀邻集看”、“看坟理说”等都有现实的调解保障机制。［6］
在社会转型期的我国，面对越来越多、越来越繁杂的社会纠纷，诉讼不堪重负。我们应充分发挥每一种纠纷化解机制的相应作用，并赋予其相应的法律强制力。诉讼与非诉纠纷解决机制唇齿相依。非诉讼纠纷解决机制以其强大的司法权威为后盾，一旦法院失守，非诉讼解决纠纷机制就无依无靠。非诉纠纷解决机制能为法院减轻大量的案件负担，使法院集中精力解决主要矛盾，做出有示范性的价值判断。我们期待一个衡平诉讼与非诉解决方式得到有机统一的多元化的纠纷解决机制。
注释：
［1］ 江伟、张洪礼：《市场经济和意思自治》，载《法学研究》1993年第3期。
［2］ 参见江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第214页。
［3］ 梁治平《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第17页。
［4］ 【美】尼布尔：《道德的人与不道德的社会》，蒋庆等译，贵州人民出版社，1998，第16页
［5］ 参见《粤高院出台意见规范非诉调解司法审查确认程序》，载中国日报网http://www.chinadaily.com.cn/dfpd/guangdong/2011-03-08/content_1958991.html，2011年5月15日访问。
［6］ 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第118-119页。
参考文献：
［1］［美］博西格诺等著，邓子滨 译《法律之门》,北京：华夏出版社2002年版。
［2］［日本］小岛武司等著，汪祖兴 译《司法制度的历史与未来》,北京：法律出版社2000年版。
［3］梁治平著，《清代习惯法：社会与国家》，北京：中国政法大学出版社1996年版。
（作者通讯地址：浙江省温州市鹿城区法院，浙江温州325000）
随着，社会政治经济文化的不断发展，不停止执行原则与停止执行原则两者相互融合的趋势不断加强，但在学术界，两者就谁是原则和谁是例外的话题争论不休。笔者认为人民将自身的权利的一小部分让渡给国家，形成国家权力，是为了有一个安定和谐的生产生活环境。但是如果国家在行使权力时，过分以自我为中心，侵害人民的个人利益，这将给社会安定带来恶劣的影响。我国当时单纯地从保护行政管理的效率和连续性的方面来确定不停止执行原则，而忽视了对其他方当事人权益的保护。从这个角度来看，确立停止执行原则，是我国实践所必须的，是公共利益和个人利益、行政效率和司法公正这两对相互冲突的价值利益衡量的结果。
首先，行政诉讼的展开，必须使两种利益得到平衡，一是行政相对人的合法权益，二是公共利益。行政权是公共利益的代表，让行政权回归到以个人权益为优先的状态是非常困难的。但是我们也看到，由于行政权之恶及公共利益的模糊性，尤其是我国人民受“民不与官斗”传统思想的压制，助长了行政机关的气焰，违法行政屡见不鲜。社会是由一个个个体组成的，所谓公共利益也是个人利益的组合。如果肆无忌惮的侵害个体利益，公共利益也不能得到有效的维护。因此必要时立法应将个体利益放在首位，提供有效的救济方式以保护个人利益。
其次，适应法治社会的要求，国家权力的重心应从控制性转向服务性，减少对人民生活的干预，多干实事干好事。行政机关执行法律的过程就是代表国家进行社会管理的过程，行政权是一种国家权力，它既能够改变社会的资源分配、控制城市的人口规模，很大程度上影响公民的个人生活，社会大众应当服从。但是行政机关进行社会管理的权力，同时也是它对社会、对民众承担的义务。因此，行政机关及其工作人要应当在自己身上下功夫，提高行政执法的素质和质量，在执法过程中要多作说服性和指导性工作，减少敌意，敞开心扉与相对人交流，以诚待人，多从相对人的角度和事实的角度来看问题，争取到相对人的理解和信任。我们需要的是一个稳重并主张公正公平的政府，停止执行原则恰如其分诠释了政府这一职能。
二、停止执行原则的理论基础——暂时权利保护学说
暂时法律保护制度是德国保障公民权利的一项重要制度，是指保护公民在某一程序进行期间，免受一个决定的执行或其后果的影响，或者保障公民在一个诉讼具有既判力的终结之前所具有的某一特定权利或者某一事实状态。这种保护具有宪法上的重要地位，在合理限制了行政权的同时有效的保护了人民的合法权益。其最终的目的是保护公民的自由，特别是各项基本合法权益——针对不适当的公权力之运用。此外，暂时法律保护制度在客观上对行政权的控制起到了不可磨灭的作用。而这种作用本身也需要由法官进行有效的“外部监督”，以免在诉讼终结之前，它被不适当的运用。德国构建暂时法律保护制度的出发点是建立在行政机关可能作出即时生效的单方面调整，但是这种调整却可能受到特定法律救济的延缓效力的缓和。法律救济手段至少在时间上可以阻却执行的发生，直到法院对诉讼标的作出裁判。因此，在行政诉讼中设置暂时权利保护制度能更好的实现诉讼目的，有利于暂时保护相对人的合法权益不被行政机关违法行政行为的侵犯，有利于将国家管理推向理性的轨道。
三、停止执行原则的立法设计
根据以上分析，笔者认为对我国构建停止执行原则时，可作如下规定和表述：诉讼期间，停止具体行政行为的执行。有下列情形之一的，人民法院应裁定不停止行政行为的执行：（一）经被告、利害关系人或其他相关人申请，人民法院审查后认为执行对公共利益或其他利害的利益不会造成难以恢复的损害的；（二）人民法院认为行政行为停止执行，将给重大公共利益或一方当事人及其他利害关系人的重大利益造成损害且无法弥补的，依职权决定不停止具体行政行为的执行；（三）停止执行将导致他人利益受损而造成新的违法侵权或不公的；（四）法律、法规规定不停止执行的。
上述立法表述体现了笔者一些不成熟的考虑，可以从下面分析来具体理解。
首先，不停止执行程序的启动和消灭。根据上述立法设计，启动不停止执行程序的既可以是行政机关、人民法院、利害关系人和其他相关人。行政机关、人民法院和其他相关人启动执行程序是基于对公共利益的考虑。其他利害关系人启动停止执行程序多数情况是依赖自身的合法权益。赋予利害关系人和其他相关人程序启动权，是因为在现代多元关系下，行政行为影响范围越来越广，涉及的利益层面越来越多。为了更好的维护利害关系人及其他相关人对行政行为的信赖及其利益，赋予利害关系人和其他相关人程序启动权非常必要。执行程序是否能实现，最终决定权在于人民法院，这是司法权监督制约行政权的需要。特别是其他相关人，因为公益诉讼逐步被提上日程，赋予其他相关人启动不停止执行程序，有利于促使更多人步入公共利益保护的行列，这样不仅可以减轻行政机关的负担，还能使公共利益真正代表绝大多数人的利益。但是在一些特殊领域如关系国家经济体制的审计、工商、物价、税务、海关等，必须赋予行政机关强制执行权，享有强制执行权的行政机关，作出原具体行政行为后，出于公共利益或对其他多数人重要利益的考虑，可以决定不停止行政行为的执行。但应提供不停止执行依据并说明理由。在紧急情况下，如突发事件中有可能导致延误，特别是生命、健康或财产可能遭受迫近危害，行政机关出于公共利益可先采取紧急措施，待紧急情况平复或脱离危险状态后在及时说明理由。
其次，不停止执行申请的期间。申请不停止执行的时间是在诉讼过程中。在以不停止执行为原则的情形下，申请停止执行可以在诉前提起，这是因为有需要停止执行的紧急情况，原告还来不及提起诉讼，执行将给原告带来难以回复的损失。但是在以停止执行为原则的情形下，不起诉就不能阻却行政行为的执行。因此没有必要规定诉前申请执行。诉讼期间，经行政机关或利害关系人的申请或人民法院主动依职权裁定不停止执行。行政机关或利害关系人在申请法院不停止具体行政行为的执行，需提供不停止执行的依据。比如说行政机关主张执行，认为该行政行为关系重大公共利益或是其他相关人的合法权益，停止执行将发生难以弥补的巨大损害，那么行政机关需要承担举证责任。以便说服人民法院作出不停止执行的裁定。
最后，不停止执行的救济方式。作为一项权利，在当事人对法院作出的不停止执行裁定不服时，权利主体可以寻求救济。根据我国国家赔偿法第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该条规定，当行政机关、人民法院不停止执行的裁定给行政相对人和其他利害关系人等造成损害时，应承担赔偿责任。义务分配如下：第一，享有强制执行权的行政机关依据自身的决定强制执行给相对人造成损失的，作出决定的机关承担赔偿责任；第二，人民法院依申请或依职权作出不停止执行的裁定给行政诉讼原告造成损失的，由人民法院承担赔偿责任。众所周知，国家赔偿的范围和数额由实际损害来确定，仅限于直接物质损失，不包括间接物质和精神损失。这么有限的赔偿范围对当事人来说是十分不利的。所以在做出不停止执行裁定时，行政机关应该谨慎，努力使公共利益和个人权益达到一个总体上的平衡。如果不停止执行是必须的，执行给相对人造成的损害应给予适当补偿。
(作者通讯地址：广西南丹县人民检察院，广西南丹547200)
(上接第44页)
既然经过司法确认的调解协议具有强制力，那么未经司法确认的调解协议应该具有强制的法律效力，除非能证明调解协议达成存在违法的行为。赋予调解协议有效强制执行力，可以强化非诉调解效用的发挥。
（二）完善调解机制的法规范性，引入调解多元保障性
非诉调解机制的独立作用机制的发挥，离不开非诉调解运行法规范性的提升。要完善非诉调解机制的法规范性，从长远的讲，离不开社会和当事人法律意识和水平的提升，现实处讲，则依赖于非诉调解参与人法律规范的解释和运用。因此，在非诉调解中应注重处理好法院、调解机构（人民调解委员会、社会团体等）和当事人之间的关系。
一是要正确理解法院指导地位，实现非诉机制与诉讼机制的多元有机统一。要加强法院对一些民事主体的支持和指导。但在运转过程中，我们应确保非诉纠纷解决机制的独立性，表现在外部机构上，就是建立健全非诉解决机构，落实编制、经费，建立一支高素质的队伍，相对独立于法院，并只是在业务上接受法院判例的培训。
二是调解机构应强化约束机制和执行力。以人民调解为例，人民调解委员会往往依赖于村民委员会和居民委员会设立，因此人民调解委员会可以强化自有的化解矛盾机制。例如，“在儒家礼教熏陶下，礼仪之邦，民风淳朴，百姓厌诉”，乡土社会背景下农村社会舆论的监督非常重要。非诉调解中的中人将承担相当的权威地位，农村特有的“邀邻集看”、“看坟理说”等都有现实的调解保障机制。［6］
在社会转型期的我国，面对越来越多、越来越繁杂的社会纠纷，诉讼不堪重负。我们应充分发挥每一种纠纷化解机制的相应作用，并赋予其相应的法律强制力。诉讼与非诉纠纷解决机制唇齿相依。非诉讼纠纷解决机制以其强大的司法权威为后盾，一旦法院失守，非诉讼解决纠纷机制就无依无靠。非诉纠纷解决机制能为法院减轻大量的案件负担，使法院集中精力解决主要矛盾，做出有示范性的价值判断。我们期待一个衡平诉讼与非诉解决方式得到有机统一的多元化的纠纷解决机制。
注释：
［1］ 江伟、张洪礼：《市场经济和意思自治》，载《法学研究》1993年第3期。
［2］ 参见江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第214页。
［3］ 梁治平《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第17页。
［4］ 【美】尼布尔：《道德的人与不道德的社会》，蒋庆等译，贵州人民出版社，1998，第16页
［5］ 参见《粤高院出台意见规范非诉调解司法审查确认程序》，载中国日报网http://www.chinadaily.com.cn/dfpd/guangdong/2011-03-08/content_1958991.html，2011年5月15日访问。
［6］ 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第118-119页。
参考文献：
［1］［美］博西格诺等著，邓子滨 译《法律之门》,北京：华夏出版社2002年版。
［2］［日本］小岛武司等著，汪祖兴 译《司法制度的历史与未来》,北京：法律出版社2000年版。
［3］梁治平著，《清代习惯法：社会与国家》，北京：中国政法大学出版社1996年版。
（作者通讯地址：浙江省温州市鹿城区法院，浙江温州325000）