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摘 要：近年来，证券市场侵权行为成了我国学术界讨论的热点话题，市场操纵行为是其中最严重的侵权行为。但目前我国对其立法界定仍不明确，难以规范。本文通过对美、英、欧盟等国家和地区对市场操纵行为界定的立法情况进行比较分析，指出目前中国市场操纵行为界定存在的问题，探讨有必要通过立法修正市场操纵行为的定义。发达国家或地区对市场操纵的研究起步早，相对比较规范，为我国市场操纵行为的界定提供了宝贵借鉴。
关键词：市场操纵行为；证券交易；证券立法
市场操纵行为早在16世纪的安特卫普金融市场就己出现，安特卫普金融市场的繁荣期是16世纪的中期，从这个时期开始计算，市场操纵行为已有450多年的历史。与之相关的证券立法最早可追溯到1697年的英国，当时的一项法令要求证券经纪人恪守诚实信用原则，不得有任何欺诈。①尽管股票市场操纵出现历史非常长，但一直没有一个统一的或普遍认同的定义。美国联邦《1933年证券法》、《1934年证券交易法》条款中使用了"操纵"和"操纵性的"用语；美国联邦《商品交易法》第6条、第9条也使用了"操纵"概念，但无论是联邦证券监管法规还是《商品交易法》，都没有对"操纵"概念做出明确定义。
虽然定义市场操纵行为有诸多困难，但多数国家和地区都试图通过各种方式对市场操纵行为给以界定。下面就美、英、欧盟等国立法、我国台湾地区立法及我国大陆立法对此的规定进行比较研究：
一、美国
美国学术界一直试图对证券市场操纵行为进行定义，比较有代表性的有两个，即See Steve Thel教授的定义以及Bernheim等教授的定义。②
美国1934年《证券交易法》对市场操纵行为进行的概括性列举规定是："任何人，无论直接或间接地通过邮件或其他洲际商务手段或工具或全国性证券交易所及其会员的设施单独地或共同与他人在全国性证券交易所注册登记的证券交易存在实际的或明显的交易举动，或者抬升或压抑证券的价格、通过其他手段促成该证券的买卖，以上行为都是犯罪。"③该规定的宗旨不仅限于禁止合伙买空，更在于禁止"所有制造假像，劝诱公众，而不是如实反映真实需求的诡计"，只要以上的三条是可以证明的，便可以确定是违法的市场操纵行为，故许多操纵的形式都可以据此被固定下来。该法第10条（b）是一个兜底条款，用来规范那些其他法规或条文没有明确禁止的违法行为。《证券交易法》在解释证券交易法条款时，操纵的概念是狭义的，没有延及许多交易行为以及产生操纵证券价格的效果但并非专门故意的行为。美国最高法院曾多次指出"操纵是一个技术性的术语，限于某些类型的专门设计的人为影响一种证券价格的交易"。④但绝大多数的判例支持狭义的概念。
此外，该法授权美国证券交易委员会（SEC）制定操纵行为的认定方法，而SEC也没有对市场操纵进行完整的定义，只是在Edward公司案和Pagel公司案相关案件中，从投资者⑤和维护证券市场自由开放⑥两个角度出发，对市场操纵行为特征作简单概述。
综上，美国无论是立法还是司法判例，都没有对市场操纵行为的内涵做出定义。而是从实践角度出发，通过SEC执法过程中的不断阐释和完善，以及法院的判例的配合，既使没有明确的市场操纵行为的法律内涵，同样可以对操纵行为实现有效的预防和打击。这也是美国作为典型的判例法国家的法律体制使然。但缺陷在于导致了市场操纵行为的不确定性，给市场主体学法、守法带来一定的困难。
二、英国
英国是普通法系国家，长期以来没有对市场操纵问题的成文法律规定，市场操纵问题有赖于法官对个案的自由裁量和审慎判断。为了辅助法官判断证券市场不当行为的构成，英国近年来颁布了一些法律和守则，其中与市场操纵问题有关的法律规范主要有《金融服务与市场法》以及《市场滥用：市场行为守则》。
在英国，市场操纵行为被归入市场滥用行为之列。根据《金融服务与市场法》的规定，市场滥用指由一人单独或多人串通或合谋进行的扰乱市场秩序的行为。根据《市场行为守则》规定，市场参与者会或可能会认为该行为会或可能会造成对市场某种特定投资品种的干扰，如果市场扰乱行为以维持被扰乱的价格水平为目的，干扰市场力量正常运作，该行为即构成"市场滥用"。"可能"，必须要有真实而非虚拟的可能性证实行为将会导致市场扰乱。行为主观方面并不需要以达成交易为唯一目的，但目的本身必须是确实存在的。行为本身可以或可能造成多个后果，但市场扰乱必须是其中的一个后果。根据规定，市场操纵行为本质上是一种扰乱市场秩序的行为，它干预了证券市场的正常运行，导致投资者对证券的供求关系、价格、价值的错误判断，从而作出错误的决策。该市场操纵行为的定义确定了一以贯之的恒定标准，对实践的指导作用比较稳健，但其不够细致科学，对实践的指导作用就比较有限。而且该定义概括性强，相对比较原则和宽泛，也没有对操纵者的主观意图进行表述，无法对市场操纵行为进行严格的界定。
三、欧盟
欧盟近年逐步形成了独具特色的证券市场操纵定义。其主要分为框架性的原则规定和操作性较强的实施细则。在框架性规定方面，主要涉及2003年1月颁布的"市场失当指令"。该指令采用一般性描述和具体操纵行为相结合的定义方式，给出了市场操纵的原则性定义。把"给出或可能给出，关于金融工具供给、需求或价格的虚假或误导性信号或是单独或合谋，将一个或多个金融工具的价格固定在一个非正常或虚假水平的交易或委托"；"使用虚假手段，或其他欺骗形式、或阴谋的交易或委托"；"通过包括因特网在内的媒体，或以其他方式，散布那些给出或可能给出关于金融工具虚假或误导性征兆的信息，包括散布谣言以及虚假或误导性的消息"这三类行为规定为市场操纵行为。同时规定市场操纵的定义应当是可调整的，以确保市场操纵的定义能够适应市场环境的变化。
在实施细则方面，与"市场失当指令"配套的兩个指令分别对市场操纵的征兆（signal）和被许可的市场行为（accepted market practices）进行了规定，为监管机构的执法时间提供了操纵性较强的指导意见。同时，在《指令建议》把操纵行为划分为虚假交易型操纵、制造短缺的交易型操纵、特定时间内的交易型操纵以及信息型操纵四类。 欧盟对市场操纵行为的界定方式，既能阐释市场操纵行为的内涵，又能表明操纵行为的外延。其制定的法律规范多为原则性、框架性的规定，有利于我们把握反市场操纵的原则和要点，而不拘泥于具体的法律条款。相对于各个国家而言，欧盟对市场操纵的法律规范相对集中，框架较为清晰。只是欧盟的概括性描述还不够精炼，对操纵行为的共性没有明确的表述。
四、台湾
台湾证券市场与大陆证券市场有许多相似之处。从历史和文化、风俗习惯和心理、社会诚信、法律传统等角度，台湾与大陆也都很相似，因此了解台湾证券市场操纵行为的法制与监管实践情况，对健全和完善大陆的市场操纵执法体制，打击市场操纵尤其是新型市场操纵行为有着重要的参考价值。其证券法规定了五类典型的市场操纵行为：信息型操纵、相互委托、违约交割、连续买卖、其它操纵行为。
台湾对于市场操纵的立法例与大陆《证券法》极为类似，都采用了比较传统的"列举加兜底"的立法方法，且都涵盖了连续买卖（大陆称为"连续交易"）、相互委托、信息型操纵等类型，但台湾有其独特的市场操纵类型，如违约交割。
五、中国有关规定及启示
一般而言，我国学者对于市场操纵行为的界定主要有垄断说、引诱说、欺诈说、行为说等观点。⑦我国《证券法》回避了对市场操纵作出明确的定义，只是列举了几类禁止的市场操纵行为。其中第77条的规定是我国对市场操纵行为所作的比较权威和完整的界定。但其具有明显缺陷：首先，没有对市场操纵作出统一的完整定义，使得对市场操纵行为的认识模糊不清；其次，该条款表述中多次用到"操纵"、"操纵证券市场"等词语，不符合定义的逻辑规则；第三，虽第（四）款用了一个兜底条款，但由于其自定义的缺陷，何谓"操纵证券市场"本身没有解决，使得该兜底条款不具有可操作性。
唯一对市场操纵行为作出统一定义的是已经废止的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第7条规定："禁止任何单位或者个人以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或者滥用职权操纵市场，影响证券市场价格，制造证券市场假象，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，扰乱证券市场秩序。"但其与《证券法》犯了同样的错误，即用"操纵市场"来定义操纵市场，而且该定义不甚严谨，享有资金、信息等优势，本身并不违法，其不应成为操纵行为（影响证券价格）的前提，而且并非所有的操纵行为都存在着此等优势。如利用网络散布某证券的重大利好谣言，操纵证券价格从中获利的行为。我国理论界关于市场操纵行为的概念一般采用该定义。但这样的定义有值得商榷的地方：第一，"获取利益或减少损失"是所有入市交易者追求的目标，不足以区分操纵行为与合法交易行为；第二，对操纵行为方式（或手段）采用列举方式所列出的"资金、信息等优势或滥用职权"有以偏概全之嫌；第三，概念中使用"操纵"字样，犯循环定义的逻辑错误。
虽然各国和地区立法上对市场操纵行为定义的法律内涵可能存在这样或那样的缺陷，但这并不影响其定义所提示的市场操纵行为的某些共同特征。如不对证券市场操纵行为作出定义，对"其他证券市场操纵行为"的认定也就失去了依据，法律实务中也就会凭空引起一些不必要的争端。因此，对证券市场操纵行为设定一个精确的定义，无论是从理论上还是从实务上讲都是非常必要的。通过以上对各国和地区的立法分析，根据研究和认识，我国立法可将市场操纵行为定义为：行为人违反法律禁止性规定，为牟取不正当利益或转嫁不當风险，违背诚实信用原则，人为影响证券交易价格或交易量，诱使或致使他人作出错误的判断从事证券交易，扰乱证券市场秩序的行为。另外，从定义方式上讲，单纯采用概括性或列举性定义都有巨大的缺陷。日后我国在修订和完善立法中宜采用概括加列举定义方式，即从市场操纵行为的基本特征角度出发，对其进行概括定义，再对具体的操纵行为进行一一列举，并明确其认定标准。
注释：
①万猛，刘毅著：《英美证券法律制度比较研究》，武汉工业大学出版社，1998年版，第1-2页。
②马江河：《美国证券市场操纵认定标准研究》，《证券市场导报》，2005年第8期，第47页。
③张路：《美国1934年证券交易法中英文对照本》第9条（a）（2），中国法律图书有限公司，2006年12月第1版，第66-67页。
④托马斯.李.哈森著，张学安译，《证券法》，中国政法大学出版社，2003年版，第590页。
⑤参见Edward公司案，Edward J. Mawod &Co.，46 SEC 865（1977），http：//www.sec.gov，美国证券交易委员会网站。
⑥参见Pagel公司案，Pagel，Inc.48 SEC 223（1985），来源同上。
⑦沈厚富：《证券交易市场操纵行为的法律分析》，梁慧星主编《民商法论丛》，法律出版社1997年版，第7卷第85页。
参考文献：
[1]托马斯.李.哈森著.张学安译.《证券法》[M].北京：中国政法大学出版社，2003
[2]张路译.《美国1934年证券交易法》[M].北京：法律出版社，2006
[3]张路译.《美国1933年证券法》[M].北京：法律出版社，2006
[4]耿法.《中华人民共和国证券法解读》[M].北京：中国海关出版社，2006
[5]吴青.《 操纵证券市场法律责任研究》[D].重庆：西南政法大学，2007
[6]王翀.《我国操纵证券市场行为认定研究》[D].北京：对外经济贸易大学，2007
[7]傅卞强.《论市场操纵行为的性质与定位》.[N].云南行政学院学报，2003：4
作者简介：高秋梅，1986年7月生，女，云南，壮族，北京工商大学法学院，硕士，民商法。
关键词：市场操纵行为；证券交易；证券立法
市场操纵行为早在16世纪的安特卫普金融市场就己出现，安特卫普金融市场的繁荣期是16世纪的中期，从这个时期开始计算，市场操纵行为已有450多年的历史。与之相关的证券立法最早可追溯到1697年的英国，当时的一项法令要求证券经纪人恪守诚实信用原则，不得有任何欺诈。①尽管股票市场操纵出现历史非常长，但一直没有一个统一的或普遍认同的定义。美国联邦《1933年证券法》、《1934年证券交易法》条款中使用了"操纵"和"操纵性的"用语；美国联邦《商品交易法》第6条、第9条也使用了"操纵"概念，但无论是联邦证券监管法规还是《商品交易法》，都没有对"操纵"概念做出明确定义。
虽然定义市场操纵行为有诸多困难，但多数国家和地区都试图通过各种方式对市场操纵行为给以界定。下面就美、英、欧盟等国立法、我国台湾地区立法及我国大陆立法对此的规定进行比较研究：
一、美国
美国学术界一直试图对证券市场操纵行为进行定义，比较有代表性的有两个，即See Steve Thel教授的定义以及Bernheim等教授的定义。②
美国1934年《证券交易法》对市场操纵行为进行的概括性列举规定是："任何人，无论直接或间接地通过邮件或其他洲际商务手段或工具或全国性证券交易所及其会员的设施单独地或共同与他人在全国性证券交易所注册登记的证券交易存在实际的或明显的交易举动，或者抬升或压抑证券的价格、通过其他手段促成该证券的买卖，以上行为都是犯罪。"③该规定的宗旨不仅限于禁止合伙买空，更在于禁止"所有制造假像，劝诱公众，而不是如实反映真实需求的诡计"，只要以上的三条是可以证明的，便可以确定是违法的市场操纵行为，故许多操纵的形式都可以据此被固定下来。该法第10条（b）是一个兜底条款，用来规范那些其他法规或条文没有明确禁止的违法行为。《证券交易法》在解释证券交易法条款时，操纵的概念是狭义的，没有延及许多交易行为以及产生操纵证券价格的效果但并非专门故意的行为。美国最高法院曾多次指出"操纵是一个技术性的术语，限于某些类型的专门设计的人为影响一种证券价格的交易"。④但绝大多数的判例支持狭义的概念。
此外，该法授权美国证券交易委员会（SEC）制定操纵行为的认定方法，而SEC也没有对市场操纵进行完整的定义，只是在Edward公司案和Pagel公司案相关案件中，从投资者⑤和维护证券市场自由开放⑥两个角度出发，对市场操纵行为特征作简单概述。
综上，美国无论是立法还是司法判例，都没有对市场操纵行为的内涵做出定义。而是从实践角度出发，通过SEC执法过程中的不断阐释和完善，以及法院的判例的配合，既使没有明确的市场操纵行为的法律内涵，同样可以对操纵行为实现有效的预防和打击。这也是美国作为典型的判例法国家的法律体制使然。但缺陷在于导致了市场操纵行为的不确定性，给市场主体学法、守法带来一定的困难。
二、英国
英国是普通法系国家，长期以来没有对市场操纵问题的成文法律规定，市场操纵问题有赖于法官对个案的自由裁量和审慎判断。为了辅助法官判断证券市场不当行为的构成，英国近年来颁布了一些法律和守则，其中与市场操纵问题有关的法律规范主要有《金融服务与市场法》以及《市场滥用：市场行为守则》。
在英国，市场操纵行为被归入市场滥用行为之列。根据《金融服务与市场法》的规定，市场滥用指由一人单独或多人串通或合谋进行的扰乱市场秩序的行为。根据《市场行为守则》规定，市场参与者会或可能会认为该行为会或可能会造成对市场某种特定投资品种的干扰，如果市场扰乱行为以维持被扰乱的价格水平为目的，干扰市场力量正常运作，该行为即构成"市场滥用"。"可能"，必须要有真实而非虚拟的可能性证实行为将会导致市场扰乱。行为主观方面并不需要以达成交易为唯一目的，但目的本身必须是确实存在的。行为本身可以或可能造成多个后果，但市场扰乱必须是其中的一个后果。根据规定，市场操纵行为本质上是一种扰乱市场秩序的行为，它干预了证券市场的正常运行，导致投资者对证券的供求关系、价格、价值的错误判断，从而作出错误的决策。该市场操纵行为的定义确定了一以贯之的恒定标准，对实践的指导作用比较稳健，但其不够细致科学，对实践的指导作用就比较有限。而且该定义概括性强，相对比较原则和宽泛，也没有对操纵者的主观意图进行表述，无法对市场操纵行为进行严格的界定。
三、欧盟
欧盟近年逐步形成了独具特色的证券市场操纵定义。其主要分为框架性的原则规定和操作性较强的实施细则。在框架性规定方面，主要涉及2003年1月颁布的"市场失当指令"。该指令采用一般性描述和具体操纵行为相结合的定义方式，给出了市场操纵的原则性定义。把"给出或可能给出，关于金融工具供给、需求或价格的虚假或误导性信号或是单独或合谋，将一个或多个金融工具的价格固定在一个非正常或虚假水平的交易或委托"；"使用虚假手段，或其他欺骗形式、或阴谋的交易或委托"；"通过包括因特网在内的媒体，或以其他方式，散布那些给出或可能给出关于金融工具虚假或误导性征兆的信息，包括散布谣言以及虚假或误导性的消息"这三类行为规定为市场操纵行为。同时规定市场操纵的定义应当是可调整的，以确保市场操纵的定义能够适应市场环境的变化。
在实施细则方面，与"市场失当指令"配套的兩个指令分别对市场操纵的征兆（signal）和被许可的市场行为（accepted market practices）进行了规定，为监管机构的执法时间提供了操纵性较强的指导意见。同时，在《指令建议》把操纵行为划分为虚假交易型操纵、制造短缺的交易型操纵、特定时间内的交易型操纵以及信息型操纵四类。 欧盟对市场操纵行为的界定方式，既能阐释市场操纵行为的内涵，又能表明操纵行为的外延。其制定的法律规范多为原则性、框架性的规定，有利于我们把握反市场操纵的原则和要点，而不拘泥于具体的法律条款。相对于各个国家而言，欧盟对市场操纵的法律规范相对集中，框架较为清晰。只是欧盟的概括性描述还不够精炼，对操纵行为的共性没有明确的表述。
四、台湾
台湾证券市场与大陆证券市场有许多相似之处。从历史和文化、风俗习惯和心理、社会诚信、法律传统等角度，台湾与大陆也都很相似，因此了解台湾证券市场操纵行为的法制与监管实践情况，对健全和完善大陆的市场操纵执法体制，打击市场操纵尤其是新型市场操纵行为有着重要的参考价值。其证券法规定了五类典型的市场操纵行为：信息型操纵、相互委托、违约交割、连续买卖、其它操纵行为。
台湾对于市场操纵的立法例与大陆《证券法》极为类似，都采用了比较传统的"列举加兜底"的立法方法，且都涵盖了连续买卖（大陆称为"连续交易"）、相互委托、信息型操纵等类型，但台湾有其独特的市场操纵类型，如违约交割。
五、中国有关规定及启示
一般而言，我国学者对于市场操纵行为的界定主要有垄断说、引诱说、欺诈说、行为说等观点。⑦我国《证券法》回避了对市场操纵作出明确的定义，只是列举了几类禁止的市场操纵行为。其中第77条的规定是我国对市场操纵行为所作的比较权威和完整的界定。但其具有明显缺陷：首先，没有对市场操纵作出统一的完整定义，使得对市场操纵行为的认识模糊不清；其次，该条款表述中多次用到"操纵"、"操纵证券市场"等词语，不符合定义的逻辑规则；第三，虽第（四）款用了一个兜底条款，但由于其自定义的缺陷，何谓"操纵证券市场"本身没有解决，使得该兜底条款不具有可操作性。
唯一对市场操纵行为作出统一定义的是已经废止的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第7条规定："禁止任何单位或者个人以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或者滥用职权操纵市场，影响证券市场价格，制造证券市场假象，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，扰乱证券市场秩序。"但其与《证券法》犯了同样的错误，即用"操纵市场"来定义操纵市场，而且该定义不甚严谨，享有资金、信息等优势，本身并不违法，其不应成为操纵行为（影响证券价格）的前提，而且并非所有的操纵行为都存在着此等优势。如利用网络散布某证券的重大利好谣言，操纵证券价格从中获利的行为。我国理论界关于市场操纵行为的概念一般采用该定义。但这样的定义有值得商榷的地方：第一，"获取利益或减少损失"是所有入市交易者追求的目标，不足以区分操纵行为与合法交易行为；第二，对操纵行为方式（或手段）采用列举方式所列出的"资金、信息等优势或滥用职权"有以偏概全之嫌；第三，概念中使用"操纵"字样，犯循环定义的逻辑错误。
虽然各国和地区立法上对市场操纵行为定义的法律内涵可能存在这样或那样的缺陷，但这并不影响其定义所提示的市场操纵行为的某些共同特征。如不对证券市场操纵行为作出定义，对"其他证券市场操纵行为"的认定也就失去了依据，法律实务中也就会凭空引起一些不必要的争端。因此，对证券市场操纵行为设定一个精确的定义，无论是从理论上还是从实务上讲都是非常必要的。通过以上对各国和地区的立法分析，根据研究和认识，我国立法可将市场操纵行为定义为：行为人违反法律禁止性规定，为牟取不正当利益或转嫁不當风险，违背诚实信用原则，人为影响证券交易价格或交易量，诱使或致使他人作出错误的判断从事证券交易，扰乱证券市场秩序的行为。另外，从定义方式上讲，单纯采用概括性或列举性定义都有巨大的缺陷。日后我国在修订和完善立法中宜采用概括加列举定义方式，即从市场操纵行为的基本特征角度出发，对其进行概括定义，再对具体的操纵行为进行一一列举，并明确其认定标准。
注释：
①万猛，刘毅著：《英美证券法律制度比较研究》，武汉工业大学出版社，1998年版，第1-2页。
②马江河：《美国证券市场操纵认定标准研究》，《证券市场导报》，2005年第8期，第47页。
③张路：《美国1934年证券交易法中英文对照本》第9条（a）（2），中国法律图书有限公司，2006年12月第1版，第66-67页。
④托马斯.李.哈森著，张学安译，《证券法》，中国政法大学出版社，2003年版，第590页。
⑤参见Edward公司案，Edward J. Mawod &Co.，46 SEC 865（1977），http：//www.sec.gov，美国证券交易委员会网站。
⑥参见Pagel公司案，Pagel，Inc.48 SEC 223（1985），来源同上。
⑦沈厚富：《证券交易市场操纵行为的法律分析》，梁慧星主编《民商法论丛》，法律出版社1997年版，第7卷第85页。
参考文献：
[1]托马斯.李.哈森著.张学安译.《证券法》[M].北京：中国政法大学出版社，2003
[2]张路译.《美国1934年证券交易法》[M].北京：法律出版社，2006
[3]张路译.《美国1933年证券法》[M].北京：法律出版社，2006
[4]耿法.《中华人民共和国证券法解读》[M].北京：中国海关出版社，2006
[5]吴青.《 操纵证券市场法律责任研究》[D].重庆：西南政法大学，2007
[6]王翀.《我国操纵证券市场行为认定研究》[D].北京：对外经济贸易大学，2007
[7]傅卞强.《论市场操纵行为的性质与定位》.[N].云南行政学院学报，2003：4
作者简介：高秋梅，1986年7月生，女，云南，壮族，北京工商大学法学院，硕士，民商法。