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中图分类号：DF731 文献标识码：A
摘要：在实践中被大量运用却又没有‘合法地位’的‘类强制措施’在学理上到底该归哪里？“侦查到案制度”理论的提出有深刻的必要性和意义，使强制措施或者侦查到案措施的目的从传统的单一性目的向双重目的的转化，并通过程序规范来制约权力的滥用，从而更好地保护人权但同时又面临着不容回避的诸多困境。
新诉讼法修改后在侦查一章中增加了口头传唤，使其成为“合法类强制措施”，而法定的强制措施仍采取列举方式为原来所规定的的拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种。那这些在实践中被大量运用却又没有‘合法地位’的‘类强制措施’在学理上到底该归哪里？对此，马静华教授提出了“侦查到案制度”这一概念并提出构建这一制度的诸多意见，本文将在此基础上对此构想阐述些许笔者的认识。
关键词：侦查到案制度;困境
一、提出侦查到案理论的必要性
‘证据保全措施’的两分法，另行提出“强制到案措施”或类似的“侦查到案措施”等概念，学术上是否有必要？”①如果“强制到案措施”是一种错误的或者是没有意义的概念，那其上位概念“侦查到案制度”这一理论将没有存在的基础和研究的价值。那么到底是否有这个必要，或者说这种分类的方法是否正确？
（一）从强制措施或者侦查到案措施的目的来说——传统的单一性目的向双重目的的转化
传统意义上，逮捕仅仅是将被告人提交法庭的手段，也即确保被追诉人于审判时到场并确保刑罚之执行。然而，从各国的，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，有关理论和实践的发展趋势来看，传统单一性目的已经不再纯粹，而是转向了查清犯罪事实和确保诉讼程序顺利进行的双重性目的，甚至愈加凸显查清犯罪事实的重要性。例如书中列举的，英国《1984年警察与刑事证据法》认可了仅为讯问而拘留犯罪嫌疑人的做法，且埃德·凯普在考察此法实施的情况后称，“由于逮捕目的和拘留目的的转变，与决定大多数案件有关的有意义的事件发生在警察所内而非法庭上。”而在向来对强制到案措施限制严格的德国，其联邦上诉法院通过1990年的一项解释扩充了到到案功能，允许警察再将犯罪嫌疑人提交法官之前用尽可以羁押的最长期限来讯问犯罪嫌疑人并收集对他不利的证据。②显然“人身保全措施”和“证据保全措施”这一分类的理论基础是认可强制措施仅仅为确保诉讼程序顺利进行这一单一目的，而“强制到案措施”这一概念正如马静华教授所说“这种概念聚合的理论意义是，将到案措施从强制措施及其他侦查措施体系中分离出来并与之并列，从而为构建一种新的侦查措施制度奠定理论基础。”③
更为特殊的是，实践中，在某种意义上我国当前仍为“侦查中心”主义，后续的审查起诉和审判极度依赖侦查阶段所形成的证据，然而我国并非现代意义上的“日常监控型”国家，而且随着社会的发展所导致的高犯罪率、犯罪手段的现代化以及复杂的人口流动使破案的难度不断增加，而来自行政性的破案率指标，尤其是大案要案必须破的要求使得侦查人员承受了极大的破案压力，因而不可避免的出现“由于日常监控的薄弱，使证据的客观化（指证据具有实物性、不可更改性）生成机制极为缺乏，这就必然促使口供成为‘证据之王”’这样的问题。即使口供的作用在有意识地被逐渐限制，但是讯问环节仍为案件侦破的关键环节，由讯问而得到的口供虽不能直接单独作为定案依据，但其具有确认功能、线索功能、破案功能等强大功能。因此，从实践需要的角度来说，侦查到案阶段应该是一个非常关键的独立于侦查羁押阶段的重要诉讼阶段。身强制措施
（二）从保障人权的角度来说——通过程序规范来制约权力的滥用
万毅教授认为，从法理上讲，强制措施的本质在于对基本人权的干预，将“强制到案措施”划为侦查机关的“自留地”，允许其自行决定适用，可能进一步模糊和混淆了强制措施干预基本人权这一本质，并与强制措施应受司法审查的“司法令状主义”要求相悖。
不可否认的是这一制度在一定程度上是侦查机关权力的扩张，但同时需要注意到的是侦查到案措施对公民自由限制时间极短而其控制犯罪的效果又极为明显，对此马静华教授提出了价值理念上遵循动态均衡的价值准则，这一价值理念不仅符合比例原则，而且便于操作，可以在很大程度上即提高诉讼效率节约诉讼成本同时又避免对公民的基本人权造成威胁甚至是实质性伤害。同时，可以通过规范侦查机关行使侦查到案权力的程序有效的保障到案人员的权利。在到案措施的适用环节，侦查人员的自由裁量权并不是无限制的，每一类到案措施都应严格限定其适用条件。按照案件案情的轻重缓急以及犯罪嫌疑人嫌疑的大小决定适用强制还是任意、无证还是到案措施，对于无证到案的案件，事后必须即使报告并补办相关手续且记录在案，以确保侦查人员所保护的所保护的公共利益与所限制的犯罪嫌疑人利益相称。
二、构建侦查到案制度的困境
我国刑事诉讼法有关刑事强制措施的规定并不科学，司法实践尤其是侦查实践中对于犯罪嫌疑人人权的侵犯屡见不鲜，在这样的语境下把侦查到案制度剥离出来似乎从根本上解决问题，甚至如果制度设计不得当会引发新的问题。侦查到案阶段在我国被设置为侦查程序的中间环节，前接立案、破案，后续预审阶段在案件处理环节;而法国、英国警察拘留被设置为侦查的终结式程序，之后或启动起诉、审判程序或者就此终止，释放犯罪嫌疑人。毋庸置疑的是中间程序的设置不利于理性侦查，继续侦查的羁押化处理不利于犯罪嫌疑人权利保障，整体上则降低了侦查程序的效率。
（一）羁押普遍化、常态化，长期羁押问题严重
几乎所有的现代化法治国家都认为只要羁押并非必要，就可适用羁押替代措施，而审前羁押并非作为对待犯罪嫌疑人的主要手段，只要犯罪嫌疑人不被认为有妨害刑事追诉的行为，羁押就成为不必要，就可以适用羁押替代措施。与此相反，在我国，在被采取强制到案措施以后，除非有证据证明被采取强制措施者没有犯罪嫌疑，否则一般都会进入羁押程序，直至案件审判。比较典型的情形是在很多时候侦查机关轻罪案件和重罪案件并不区分对待的进行后续羁押，这就导致侦查人员所保护的所保护的公共利益与所限制的犯罪嫌疑人利益并不相称，严重侵犯犯罪嫌疑人的人权。由此，我们不难发现由于审前羁押的非司法审查机制的设置，审前羁押几近从属于刑事侦查活动的进展情况以及国家追诉机关认为的正当性需要的附属制度，这也使得羁押普遍化、常态化，长期羁押问题严重。
（二）监督机制的缺乏
马静华教授认为，我国应该学习英国的“拘留警察”制度，即警察系统内部的上级部门或警官为监督权力和保障权利的主体，这不仅可以实现日常化监控，而且比外部监督更有效率。但这种制度设计真的可以进行有效的权力监督和权利保障么？其一，在我国司法体制下，整个警察系统有个共同的目标——破案，基于这样的立场，上级部门或警官很难保证可以做到客观中立，甚至存在牺牲犯罪嫌疑人利益以达到破案目的的可能。其二，我国法律对到案阶段犯罪嫌疑人的权利或未予规定或十分模糊十分模糊，使得“权利待遇提示”和“权利待遇提供”变得非常空洞。例如沉默权和律师在场权的缺失，传唤时犯罪嫌疑人饮食和必要休息时间规定的模糊性等都使得监督保障没有具体标准，不具备实际可操作性。
注解：
① 万毅：论强制措施概念之修正.清华法学.2012年第3期.
② 孙长永：比较法视野中的强制措施.法学研究2005年第1期
③ 马静华：侦查到案制度之理论构建.南京大学法律评论。2010年第2期
作者简介：
赵娜（1990—），女，山东莱芜人，硕士研究生在读，单位：四川大学法学院，主要从事诉讼法学研究。
摘要：在实践中被大量运用却又没有‘合法地位’的‘类强制措施’在学理上到底该归哪里？“侦查到案制度”理论的提出有深刻的必要性和意义，使强制措施或者侦查到案措施的目的从传统的单一性目的向双重目的的转化，并通过程序规范来制约权力的滥用，从而更好地保护人权但同时又面临着不容回避的诸多困境。
新诉讼法修改后在侦查一章中增加了口头传唤，使其成为“合法类强制措施”，而法定的强制措施仍采取列举方式为原来所规定的的拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种。那这些在实践中被大量运用却又没有‘合法地位’的‘类强制措施’在学理上到底该归哪里？对此，马静华教授提出了“侦查到案制度”这一概念并提出构建这一制度的诸多意见，本文将在此基础上对此构想阐述些许笔者的认识。
关键词：侦查到案制度;困境
一、提出侦查到案理论的必要性
‘证据保全措施’的两分法，另行提出“强制到案措施”或类似的“侦查到案措施”等概念，学术上是否有必要？”①如果“强制到案措施”是一种错误的或者是没有意义的概念，那其上位概念“侦查到案制度”这一理论将没有存在的基础和研究的价值。那么到底是否有这个必要，或者说这种分类的方法是否正确？
（一）从强制措施或者侦查到案措施的目的来说——传统的单一性目的向双重目的的转化
传统意义上，逮捕仅仅是将被告人提交法庭的手段，也即确保被追诉人于审判时到场并确保刑罚之执行。然而，从各国的，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，有关理论和实践的发展趋势来看，传统单一性目的已经不再纯粹，而是转向了查清犯罪事实和确保诉讼程序顺利进行的双重性目的，甚至愈加凸显查清犯罪事实的重要性。例如书中列举的，英国《1984年警察与刑事证据法》认可了仅为讯问而拘留犯罪嫌疑人的做法，且埃德·凯普在考察此法实施的情况后称，“由于逮捕目的和拘留目的的转变，与决定大多数案件有关的有意义的事件发生在警察所内而非法庭上。”而在向来对强制到案措施限制严格的德国，其联邦上诉法院通过1990年的一项解释扩充了到到案功能，允许警察再将犯罪嫌疑人提交法官之前用尽可以羁押的最长期限来讯问犯罪嫌疑人并收集对他不利的证据。②显然“人身保全措施”和“证据保全措施”这一分类的理论基础是认可强制措施仅仅为确保诉讼程序顺利进行这一单一目的，而“强制到案措施”这一概念正如马静华教授所说“这种概念聚合的理论意义是，将到案措施从强制措施及其他侦查措施体系中分离出来并与之并列，从而为构建一种新的侦查措施制度奠定理论基础。”③
更为特殊的是，实践中，在某种意义上我国当前仍为“侦查中心”主义，后续的审查起诉和审判极度依赖侦查阶段所形成的证据，然而我国并非现代意义上的“日常监控型”国家，而且随着社会的发展所导致的高犯罪率、犯罪手段的现代化以及复杂的人口流动使破案的难度不断增加，而来自行政性的破案率指标，尤其是大案要案必须破的要求使得侦查人员承受了极大的破案压力，因而不可避免的出现“由于日常监控的薄弱，使证据的客观化（指证据具有实物性、不可更改性）生成机制极为缺乏，这就必然促使口供成为‘证据之王”’这样的问题。即使口供的作用在有意识地被逐渐限制，但是讯问环节仍为案件侦破的关键环节，由讯问而得到的口供虽不能直接单独作为定案依据，但其具有确认功能、线索功能、破案功能等强大功能。因此，从实践需要的角度来说，侦查到案阶段应该是一个非常关键的独立于侦查羁押阶段的重要诉讼阶段。身强制措施
（二）从保障人权的角度来说——通过程序规范来制约权力的滥用
万毅教授认为，从法理上讲，强制措施的本质在于对基本人权的干预，将“强制到案措施”划为侦查机关的“自留地”，允许其自行决定适用，可能进一步模糊和混淆了强制措施干预基本人权这一本质，并与强制措施应受司法审查的“司法令状主义”要求相悖。
不可否认的是这一制度在一定程度上是侦查机关权力的扩张，但同时需要注意到的是侦查到案措施对公民自由限制时间极短而其控制犯罪的效果又极为明显，对此马静华教授提出了价值理念上遵循动态均衡的价值准则，这一价值理念不仅符合比例原则，而且便于操作，可以在很大程度上即提高诉讼效率节约诉讼成本同时又避免对公民的基本人权造成威胁甚至是实质性伤害。同时，可以通过规范侦查机关行使侦查到案权力的程序有效的保障到案人员的权利。在到案措施的适用环节，侦查人员的自由裁量权并不是无限制的，每一类到案措施都应严格限定其适用条件。按照案件案情的轻重缓急以及犯罪嫌疑人嫌疑的大小决定适用强制还是任意、无证还是到案措施，对于无证到案的案件，事后必须即使报告并补办相关手续且记录在案，以确保侦查人员所保护的所保护的公共利益与所限制的犯罪嫌疑人利益相称。
二、构建侦查到案制度的困境
我国刑事诉讼法有关刑事强制措施的规定并不科学，司法实践尤其是侦查实践中对于犯罪嫌疑人人权的侵犯屡见不鲜，在这样的语境下把侦查到案制度剥离出来似乎从根本上解决问题，甚至如果制度设计不得当会引发新的问题。侦查到案阶段在我国被设置为侦查程序的中间环节，前接立案、破案，后续预审阶段在案件处理环节;而法国、英国警察拘留被设置为侦查的终结式程序，之后或启动起诉、审判程序或者就此终止，释放犯罪嫌疑人。毋庸置疑的是中间程序的设置不利于理性侦查，继续侦查的羁押化处理不利于犯罪嫌疑人权利保障，整体上则降低了侦查程序的效率。
（一）羁押普遍化、常态化，长期羁押问题严重
几乎所有的现代化法治国家都认为只要羁押并非必要，就可适用羁押替代措施，而审前羁押并非作为对待犯罪嫌疑人的主要手段，只要犯罪嫌疑人不被认为有妨害刑事追诉的行为，羁押就成为不必要，就可以适用羁押替代措施。与此相反，在我国，在被采取强制到案措施以后，除非有证据证明被采取强制措施者没有犯罪嫌疑，否则一般都会进入羁押程序，直至案件审判。比较典型的情形是在很多时候侦查机关轻罪案件和重罪案件并不区分对待的进行后续羁押，这就导致侦查人员所保护的所保护的公共利益与所限制的犯罪嫌疑人利益并不相称，严重侵犯犯罪嫌疑人的人权。由此，我们不难发现由于审前羁押的非司法审查机制的设置，审前羁押几近从属于刑事侦查活动的进展情况以及国家追诉机关认为的正当性需要的附属制度，这也使得羁押普遍化、常态化，长期羁押问题严重。
（二）监督机制的缺乏
马静华教授认为，我国应该学习英国的“拘留警察”制度，即警察系统内部的上级部门或警官为监督权力和保障权利的主体，这不仅可以实现日常化监控，而且比外部监督更有效率。但这种制度设计真的可以进行有效的权力监督和权利保障么？其一，在我国司法体制下，整个警察系统有个共同的目标——破案，基于这样的立场，上级部门或警官很难保证可以做到客观中立，甚至存在牺牲犯罪嫌疑人利益以达到破案目的的可能。其二，我国法律对到案阶段犯罪嫌疑人的权利或未予规定或十分模糊十分模糊，使得“权利待遇提示”和“权利待遇提供”变得非常空洞。例如沉默权和律师在场权的缺失，传唤时犯罪嫌疑人饮食和必要休息时间规定的模糊性等都使得监督保障没有具体标准，不具备实际可操作性。
注解：
① 万毅：论强制措施概念之修正.清华法学.2012年第3期.
② 孙长永：比较法视野中的强制措施.法学研究2005年第1期
③ 马静华：侦查到案制度之理论构建.南京大学法律评论。2010年第2期
作者简介：
赵娜（1990—），女，山东莱芜人，硕士研究生在读，单位：四川大学法学院，主要从事诉讼法学研究。