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中图分类号：D923.6 文献标识码：A
摘要：赠与古已有之，古代赠与关系多以伦理道德加以调整。伴随经济的发展尤其是工业革命以后，法律制度逐渐健全。赠与关系也通过立法法制化。但是关于赠与合同性质的争论一直没有停息。赠与合同是实践合同还是诺成合同的确立是否会极大的影响受赠人与赠与人的利益平衡。我国合同法对赠与合同的司法解释的是否有矛盾。这些问题本文都将一一进行论述。
关键词：赠与合同;实践合同;诺成合同
一、赠与合同的立法价值
任何一部法律的制定一定基于维护主体间利益均衡的目的，只有维护了主体间的利益均衡，法律这一需要人们普遍遵守的准则才有了存在的意义。赠与合同作为一种典型的无偿合同，受赠人不需要做出对等的义务即可获得利益。而有偿合同，主体双方相互享有权利和义务，法律只要对双方的的权利义务做出约束力即可很好的维护了主体间的利益均衡，但是赠与合同作为无偿合同如何维护双方的利益均衡呢？纵观世界各国立法可以发现无不是以维护主体双发的利益均衡这一价值为出发点的。
（一）法国法。《法国民法典》第 931 条之规定，未依法具备公证形式的赠与合同原则上无效。因此在法国法之形式上，赠与为要式合同。
（二）德国法。《德国民法典》第 518 条第 1 款规定，为使以赠与的方式约定履行给付的合同有效，约定须经公证人公证;第 2 款规定，缺少前款规定的方式的，可以通过履行约定的给付加以补救。所以德国法将赠与合同归于了要是合同，具有实践合同的性质
（三）意大利法。《意大利民法典》第782条第 1 款规定，赠与应当以公证的方式作出。如果赠与的标的是动产，则只有赠与人在公证书中指明该动产的价值，或者在另外一份由赠与人、受赠人和公证人共同签署的文书中指明该动产价值的情况下，赠与才有效。第783条第 1 款规定，即使未依公证的方式进行，但只要进行了交付，则价格低廉的动产的赠与有效。
（四）日本法。《日本民法典》第 549 条规定，赠与因当事人一方表示将自己财产无偿给与相对人的意思，相对人受诺而发生效力。根据该规定，赠与人与受赠人达成合意，赠与合同即发生效力。显然，赠与合同为诺成合同。并且，根据第 5 50 条之规定，对书面赠与，赠与人不得撤销;而对非书面赠与，在合同履行前，赠与人得行使任意撤销权撤销赠与，日本将赠与合同规定为诺成合同，但是做出了赠与人具有任意撤销权的权利，做出了优于赠与人的规定。
从以上分析可以看出，各国虽然对赠与合同性质定义不同但是都是基于维护主体间的利益均衡，就默认意义上的司法解释而言，由于赠与合同的无偿性，一般都是做出优于赠与人的规定。但个人认为随着社会的发展，社会结构与经济结构发生了很大变化，单纯的做出维护赠与人的规定已经不符合时代的要求了。一般我们认为受赠人不承担义务，赠与人单方面负有交付义务，但实质上并非如此，现在的捐赠活动，赠与人所得到的无形财产的价值比他赠与的财产的价值还要大。不过总的来说，无论是否做出优于赠与人的规定最终都是基于维持利益均衡。
二、各国为了维护赠与合同主体双方的利益均衡采取了以下措施
（一）保护赠与人利益
第一，规定赠与合同的成立与生效原则上有先后区别。不管是将赠与规定为实践合同或是要式合同，其主要目的都是赋予赠与人与受赠人达成合意后法定要件实现前以悔约权，使赠与人不致因情绪冲动，思虑欠周，贸然应允将不动产等价值贵重物品无偿给与他人，做出优于赠与人的司法解释。
第二，减轻赠与人的负责事由。在采过错责任归责原则的立法例下，债务人应就其一切过错承担责任。鉴于赠与合同的无偿性，各国及地区立法往往规定赠与人仅仅只需承担重大过失责任。
第三，缩小了赠与人的承担责任范围。在一般的合同中，债务人应依完全赔偿原则承担损害赔偿责任，但各国民法做出了赠与人只需承担损害赔偿责任的规定。
第四，减轻了赠与合同对赠与人的拘束力。世界上诸多国家的民法，包括 《合同法》在内都规定了赠与的任意撤回和法定撤回制度。赠与人在赠与物权利转移前可行使任意撤回权，从而不受已生效的赠与合同拘束。而在具备法定事由时，赠与人或其继承人、法定代理人得依其意思撤回赠与合同。如赠与尚未履行，赠与人自得拒绝履行;如赠与已经履行，则受赠人受领赠与物无法律上原因，赠与人得以不当得利之规定请求返还赠与物。
第五，赋予赠与人以穷困抗辩权。穷困抗辩权是情势变更原则在赠与合同中的具体体现。在赠与合同成立后，遇有特定情势时，如赠与人的经济状况显著恶化，赠与人可行使穷困抗辩权，免除其赠与义务
第六，减轻赠与人担保的责任。由于赠与人所赠财产以现有之状态为准以及赠与合同的无偿性，大陆法系主要国家的民法以及《合同法》均规定，赠与之物或权利有瑕疵的，赠与人原则上不负担保责任。除非故意不告知瑕疵或保证无瑕疵时，赠与人对受赠人因瑕疵所生之损害承担赔偿责任。
（二）保护受赠人的利益
第一，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，一经成立既生效，即为要个的诺成合同。受赠人具有请求交付权。由于赠与人大多获得了某种利益不管是无形的经济利益还是声望等都有必要保护受赠人获得合理的利益。
第二，由于赠与人的故意过错造成受赠人损失的，受赠人有请求赠与人承担损失赔偿责任的权利。
三、赠与合同的性质探究
当我们做出赠与合同是基于维护赠与双方的利益均衡的判断时，到底赠与合同是诺成合同还是实践合同时就有了依据。如果我们判定赠与合同为实践合同，我们会发现既然合同成立尚未生效，何来撤销权一说，撤销权必定对应于已经生效的合同。仅这一条判定赠与合同非严格意义的实践合同，如果判定赠与合同为诺成合同，但很多时候明显未达到维护双方利益的目的。所以不能将赠与合同一刀切地规定为单一的诺成合同或单一的实践合同，而是应该采取灵活的区别处理的作法。比如可以做出以下规定
第一，赠与合同是一种效力较弱的诺成合同。《合同法》对于赠与合同的性质明确规定为诺成合同。因赠与自受赠人表示接受该赠与时生效，不以接受赠与物为生效要件。但这种诺成合同的效力较弱。
第三，口头赠与合同是实践性合同，书面赠与合同是诺成性合同。口头赠与合同的成立和生效，不仅需要当事人之间意思表示一致而且需要有赠与物的实际交付。而当事人如以书面形式订立赠与合同，表明其意思表示已较慎重，一旦达成书面协议，赠与合同即已成立，而无需以赠与物的交付为其成立要件。
第四，动产赠与合同是实践性合同，不动产赠与合同是诺成性合同。
第五，赠与合同原则上为实践性合同，诺成性为例外。
四、总结
不论是实践性还是诺成性最终都是为了维护赠与双方的利益均衡，不至于发生严重的偏失。争论赠与合同到底的归属问题实际并没有多大的意义，只要我们将具体的问题具体规定，维护了主体间的利益均衡，那么争论赠与合同的性质实际都是无意义的。
参考文献：
[1]陈小君 易军.论我国合同法上赠与合同的性质.武汉：法商研究，2001.
[2]薛文成.关于赠与合同的几个问题.北京：清华大学学报，1999.
[3]程维云.诺成合同与实践合同分类标准的探究.河南：郑州航空工业管理学院学报（社会科学版），2006.
[4]尹中安.赠与合同三题.江苏：广西政法管理干部学院学报，2004.
[5]原琳.赠与合同的性质：诺成性抑或实践性.法制与社会。2009.
摘要：赠与古已有之，古代赠与关系多以伦理道德加以调整。伴随经济的发展尤其是工业革命以后，法律制度逐渐健全。赠与关系也通过立法法制化。但是关于赠与合同性质的争论一直没有停息。赠与合同是实践合同还是诺成合同的确立是否会极大的影响受赠人与赠与人的利益平衡。我国合同法对赠与合同的司法解释的是否有矛盾。这些问题本文都将一一进行论述。
关键词：赠与合同;实践合同;诺成合同
一、赠与合同的立法价值
任何一部法律的制定一定基于维护主体间利益均衡的目的，只有维护了主体间的利益均衡，法律这一需要人们普遍遵守的准则才有了存在的意义。赠与合同作为一种典型的无偿合同，受赠人不需要做出对等的义务即可获得利益。而有偿合同，主体双方相互享有权利和义务，法律只要对双方的的权利义务做出约束力即可很好的维护了主体间的利益均衡，但是赠与合同作为无偿合同如何维护双方的利益均衡呢？纵观世界各国立法可以发现无不是以维护主体双发的利益均衡这一价值为出发点的。
（一）法国法。《法国民法典》第 931 条之规定，未依法具备公证形式的赠与合同原则上无效。因此在法国法之形式上，赠与为要式合同。
（二）德国法。《德国民法典》第 518 条第 1 款规定，为使以赠与的方式约定履行给付的合同有效，约定须经公证人公证;第 2 款规定，缺少前款规定的方式的，可以通过履行约定的给付加以补救。所以德国法将赠与合同归于了要是合同，具有实践合同的性质
（三）意大利法。《意大利民法典》第782条第 1 款规定，赠与应当以公证的方式作出。如果赠与的标的是动产，则只有赠与人在公证书中指明该动产的价值，或者在另外一份由赠与人、受赠人和公证人共同签署的文书中指明该动产价值的情况下，赠与才有效。第783条第 1 款规定，即使未依公证的方式进行，但只要进行了交付，则价格低廉的动产的赠与有效。
（四）日本法。《日本民法典》第 549 条规定，赠与因当事人一方表示将自己财产无偿给与相对人的意思，相对人受诺而发生效力。根据该规定，赠与人与受赠人达成合意，赠与合同即发生效力。显然，赠与合同为诺成合同。并且，根据第 5 50 条之规定，对书面赠与，赠与人不得撤销;而对非书面赠与，在合同履行前，赠与人得行使任意撤销权撤销赠与，日本将赠与合同规定为诺成合同，但是做出了赠与人具有任意撤销权的权利，做出了优于赠与人的规定。
从以上分析可以看出，各国虽然对赠与合同性质定义不同但是都是基于维护主体间的利益均衡，就默认意义上的司法解释而言，由于赠与合同的无偿性，一般都是做出优于赠与人的规定。但个人认为随着社会的发展，社会结构与经济结构发生了很大变化，单纯的做出维护赠与人的规定已经不符合时代的要求了。一般我们认为受赠人不承担义务，赠与人单方面负有交付义务，但实质上并非如此，现在的捐赠活动，赠与人所得到的无形财产的价值比他赠与的财产的价值还要大。不过总的来说，无论是否做出优于赠与人的规定最终都是基于维持利益均衡。
二、各国为了维护赠与合同主体双方的利益均衡采取了以下措施
（一）保护赠与人利益
第一，规定赠与合同的成立与生效原则上有先后区别。不管是将赠与规定为实践合同或是要式合同，其主要目的都是赋予赠与人与受赠人达成合意后法定要件实现前以悔约权，使赠与人不致因情绪冲动，思虑欠周，贸然应允将不动产等价值贵重物品无偿给与他人，做出优于赠与人的司法解释。
第二，减轻赠与人的负责事由。在采过错责任归责原则的立法例下，债务人应就其一切过错承担责任。鉴于赠与合同的无偿性，各国及地区立法往往规定赠与人仅仅只需承担重大过失责任。
第三，缩小了赠与人的承担责任范围。在一般的合同中，债务人应依完全赔偿原则承担损害赔偿责任，但各国民法做出了赠与人只需承担损害赔偿责任的规定。
第四，减轻了赠与合同对赠与人的拘束力。世界上诸多国家的民法，包括 《合同法》在内都规定了赠与的任意撤回和法定撤回制度。赠与人在赠与物权利转移前可行使任意撤回权，从而不受已生效的赠与合同拘束。而在具备法定事由时，赠与人或其继承人、法定代理人得依其意思撤回赠与合同。如赠与尚未履行，赠与人自得拒绝履行;如赠与已经履行，则受赠人受领赠与物无法律上原因，赠与人得以不当得利之规定请求返还赠与物。
第五，赋予赠与人以穷困抗辩权。穷困抗辩权是情势变更原则在赠与合同中的具体体现。在赠与合同成立后，遇有特定情势时，如赠与人的经济状况显著恶化，赠与人可行使穷困抗辩权，免除其赠与义务
第六，减轻赠与人担保的责任。由于赠与人所赠财产以现有之状态为准以及赠与合同的无偿性，大陆法系主要国家的民法以及《合同法》均规定，赠与之物或权利有瑕疵的，赠与人原则上不负担保责任。除非故意不告知瑕疵或保证无瑕疵时，赠与人对受赠人因瑕疵所生之损害承担赔偿责任。
（二）保护受赠人的利益
第一，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，一经成立既生效，即为要个的诺成合同。受赠人具有请求交付权。由于赠与人大多获得了某种利益不管是无形的经济利益还是声望等都有必要保护受赠人获得合理的利益。
第二，由于赠与人的故意过错造成受赠人损失的，受赠人有请求赠与人承担损失赔偿责任的权利。
三、赠与合同的性质探究
当我们做出赠与合同是基于维护赠与双方的利益均衡的判断时，到底赠与合同是诺成合同还是实践合同时就有了依据。如果我们判定赠与合同为实践合同，我们会发现既然合同成立尚未生效，何来撤销权一说，撤销权必定对应于已经生效的合同。仅这一条判定赠与合同非严格意义的实践合同，如果判定赠与合同为诺成合同，但很多时候明显未达到维护双方利益的目的。所以不能将赠与合同一刀切地规定为单一的诺成合同或单一的实践合同，而是应该采取灵活的区别处理的作法。比如可以做出以下规定
第一，赠与合同是一种效力较弱的诺成合同。《合同法》对于赠与合同的性质明确规定为诺成合同。因赠与自受赠人表示接受该赠与时生效，不以接受赠与物为生效要件。但这种诺成合同的效力较弱。
第三，口头赠与合同是实践性合同，书面赠与合同是诺成性合同。口头赠与合同的成立和生效，不仅需要当事人之间意思表示一致而且需要有赠与物的实际交付。而当事人如以书面形式订立赠与合同，表明其意思表示已较慎重，一旦达成书面协议，赠与合同即已成立，而无需以赠与物的交付为其成立要件。
第四，动产赠与合同是实践性合同，不动产赠与合同是诺成性合同。
第五，赠与合同原则上为实践性合同，诺成性为例外。
四、总结
不论是实践性还是诺成性最终都是为了维护赠与双方的利益均衡，不至于发生严重的偏失。争论赠与合同到底的归属问题实际并没有多大的意义，只要我们将具体的问题具体规定，维护了主体间的利益均衡，那么争论赠与合同的性质实际都是无意义的。
参考文献：
[1]陈小君 易军.论我国合同法上赠与合同的性质.武汉：法商研究，2001.
[2]薛文成.关于赠与合同的几个问题.北京：清华大学学报，1999.
[3]程维云.诺成合同与实践合同分类标准的探究.河南：郑州航空工业管理学院学报（社会科学版），2006.
[4]尹中安.赠与合同三题.江苏：广西政法管理干部学院学报，2004.
[5]原琳.赠与合同的性质：诺成性抑或实践性.法制与社会。2009.