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摘 要：我国刑事诉讼法和相关司法解释对非法证据排除问题的规定存在不足之处，非法证据排除也是我国证据立法讨论中最受关注的热点问题之一。近期，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（下称《非法证据排除规定》）的出台引起了强烈的社会关注，尤其在佘祥林、赵作海冤案发生后，这个规定显得具有特殊意义。非法证据如何排除、证明责任的归属，这些都随着《非法证据排除规定》的颁布而再次引起司法界的热烈讨论，笔者就我国非法证据排除规则的现状以及对《非法证据排除规定》理解，简单谈论一下自己的看法。
关键词：非法证据；非法证据排除规则；证明责任；刑讯逼供
2010年5月30日，“两高三部”联合制定发布了《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》，弥补了我国一直以来缺少刑事证据规则的遗憾，强化了程序正义的观念，这不仅有利于提高刑事案件的办案质量，完善刑事訴讼制度，还由于在刚性意义上以及符号标识上对“合法性要求”的强调而使整个社会法治进程迈进了一大步。但是，该规定的颁布固然是迈出了正确的一大步，然而其中却也存在着这样那样的一些缺憾，笔者将自己的拙见罗列于下，望能抛砖引玉：
一、《非法证据排除规定》的所作出的突破
《非法证据排除规定》相较于以往的法律及司法解释，其明确规定了非法证据排除规则的适用范围、法律后果、启动程序、证明标准、调查程序、救济方式。首先，《刑事诉讼法》只有原则性的规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等方法收集证据，最高人民法院、最高人民检察院在1998年前后制定了司法解释，明确规定刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法取得的言词证据不能作为定案根据，比《刑事诉讼法》前进了一步，但是还未解决上述问题。而《非法证据排除规定》在这些问题上发生了重大变化，第一次明确界定了非法证据的范围，主要包括言词证据和实物证据（第1条、第14条）；其次，确立了三种排除的后果：1、绝对排除。即采用刑讯逼供、暴力、威胁方法取得的非法言词证据依法必须排除，即使它是真实的、可靠的，也不能作为定案根据，没有任何的自由裁量余地（第2条）。2、自由裁量的排除。即物证、书证的取得违反法定程序、影响公正审判的，可以被排除（第10条、11条、12条）。3、可补正的救济。即一些技术性的违法，可以责令侦查人员去补正（第7条、8条、9条）；第三，被告人可以主动申请排除非法证据。开庭前、审查起诉阶段、法庭辩论前都可以申请（第5条）；第四，明确规定法院对非法证据，特别是被告人供述的合法性有疑问时，可以要求检察机关承担证明责任。公诉人必须证明被告人的有罪供述是合法取得，否则就是非法。因此，公诉人要提交讯问笔录、播放录音录像，甚至传唤侦查人员出庭作证（第7条）。
二、《非法证据排除规定》的所存在的缺憾
任何一部法律、规定或解释的出台都不可能做到完美，它一定要接受司法实践的检验才能够发现自己自身的缺陷。正如我们看到的《非法证据排除规定》所带来的突破，我们也要认真思考《非法证据排除规定》还存在哪些缺憾。笔者通过研读《非法证据排除规定》以及综合媒体、网络、学界所争论的热点问题，提出以下几点对《非法证据排除规定》的看法：第一，没有进一步明确非法言词证据的范围及非法实物证据的界定问题；第二、没有规定检方不提供笔录，不提供录音、录像，侦查人员不出庭，法律后果是什么；第三，没有明确被告人及辩护人在法庭上是否承担证明责任；第四、法官对侦查行为的合法性产生疑问的标准是什么。
针对以上提出的《非法证据排除规定》的一些缺憾，笔者提出以下几点看法：
第一，针对上述第一个问题，笔者认为《非法证据排除规定》主要针对刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗得来的言词证据，对于非法实物证据的排除规定比较原则，而且一些常见的违法行为是否要纳入排除的范围也没有明确的规定。例如，在毒品犯罪案件中，诱惑侦查用得比较普遍，包括双套诱惑、犯意诱惑、数量引诱等（这些在我国侦查部门的侦查活动中是普遍被采用的）。通过仔细阅读发现《非法证据排除规定》第一条对非法言词证据的规定为“采用刑讯逼供……等非法手段取得的……”，从字面意义上理解“等”字后面的非法，一定是超出刑讯逼供之外的，否则也就不需要用“等”，但却没有对其进行详细的解释，这种保留性的规定，也就导致了学界对《非法证据排除规定》中非法言词证据的范围的争论。所以，笔者认为上述类似毒品犯罪中的诱惑侦查行为应囊括进“等”字的行列，但却应属于自由裁量的排除范围。而笔者认为非法言词证据与非法实物证据按照取证行为的违法程度和侵害利益严重程度的区别分别确定不同的排除规则，可能是比较符合我国的实际情况［1］。此点上，《非法证据排除规定》并未作出详细的规定。
第二，针对上述第二个问题，在《非法证据排除规定》出台之前，公诉人在法庭上本身就应该提供笔录、录像、录音等证据，如果需要侦查人员出庭作证的情况下，侦查人员也有义务出庭支持公诉。但笔者认为，对这个问题应该区别来判断，第一，要考虑到公诉人在实际的法庭庭审当中，因为我们可能碰到的这些问题是一些突袭的证据或者是突袭性的提出了线索。这种情况下，按照法律的规定，应当允许公诉人采用延期审理的方式，去寻找相关的证据；第二、如果公诉人确实存在不愿意或者是客观上最终不能提供相关证据予以印证其取得的证据是合法的，那么按照《非法证据排除规定》，应当对被告人的审讯言词予以排除。而究其根源，是因为没有建议一套有力的奖惩机制来保障侦查机关依法侦查，这也是一点遗憾吧。
第三、针对第三个问题，也就是网络和学界争论比较严重的“证明责任的归属”问题，笔者认为非法取证应当由谁承担证明责任，涉及两个方面的问题：一是由正面证明取证行为的正当性；二是由反面证明存在非法取证的事实。一般而言，第一个问题应当由检方来证明，第二个问题只能由辩护方来证明。按照“谁主张、谁取证”的要求，辩护方提出非法证据排除时应当履行证明责任［2］。但是对于行政行为的非正当性，由于受取证条件的限制，公民一般无法证明，因此，笔者认为在证明责任上应采用民事医疗纠纷的举证责任倒置的形式，即一旦公民或者其诉讼代理人提出国家行为正当性质疑，由国家机关承担证明其正当性的责任。而此时，被告人、辩护人等诉讼参与人也并非完全脱离了证明责任的干系，只是在这里不能用“证明责任”来定义，因为证明责任是指控辩双方当事人在向法院提出自己诉讼主张的同时，应当承担提供证据加以证明的责任［3］。《非法证据排除规定》第6条规定了“被告人及辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当进行调查”，这一条是否就界定了属于法律规定赋予了被告人的举证责任，笔者认为这个规定的本身属性是相对于一个司法解释，它本身是不能赋予的。而对《非法证据排除规定》第6条的定性，笔者认为应该是属于一种说明义务，或者是在庭审中的一种请求权。被告人及辩护人在庭审中，有否认犯罪的权利，只需要说明否认的理由就可以，这不应属于一种诉讼主张，所以不应该承担证明责任。
第四、针对第四个问题，笔者认为，对于提出排除证据的请求人来讲，其证明取证行为非法的标准为“引起合理怀疑，动摇取证合法性”的程度即可。而在审查起诉阶段，取证行为合法的证明标准是“较大的证据优势”，而达到什么程度才能引起法官对证据合法性的怀疑，应采用动摇说，只要能使法官内心中动摇证据的合法性，则就应该引起对非法证据排除的审核。
社会上争论比较严重另一话题就是非法证据的“派生证据”是否排除的问题，不少学者主张采用美国式的“毒树之果”原则，对派生证据一律予以排除，认为毒树既然有毒，毒树之果是不能吃的［4］。个人认为，如果针对不同证据种类采用不同的排除规则，则由此产生的非法证据也应区别对待，其一，借鉴美国所谓的“波及”理论与“稀释”理论，如果严重违法，如刑讯逼供获取证据，采用“波及”理论，不允许其派生证据使用。如果只是一般违法，如审讯中有诱供等不当方法，则采用“稀释”理论，认为派生证据的违法性已经被稀释而具有可采性。其二，对于程序不合法获取的原生实物证据所派生的证据，原则上不应当排除，因为其不合法性已经被稀释。
注释：
［1］ 陈瑞华 《刑事诉讼中非法证据排除问题研究》 载北大法宝网
［2］ 潘金贵 《我国刑事诉讼中的非法证据排除问题探析》 载贵州社会科学 2008年4月第四期
［3］ 龙宗智、杨建广主编 《刑事诉讼法》第167页 高等教育出版社 2003
［4］ 樊崇义 《刑事诉讼法修改专题研究报告》第265页 北京 中国人民公安大学出版社 2004
关键词：非法证据；非法证据排除规则；证明责任；刑讯逼供
2010年5月30日，“两高三部”联合制定发布了《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》，弥补了我国一直以来缺少刑事证据规则的遗憾，强化了程序正义的观念，这不仅有利于提高刑事案件的办案质量，完善刑事訴讼制度，还由于在刚性意义上以及符号标识上对“合法性要求”的强调而使整个社会法治进程迈进了一大步。但是，该规定的颁布固然是迈出了正确的一大步，然而其中却也存在着这样那样的一些缺憾，笔者将自己的拙见罗列于下，望能抛砖引玉：
一、《非法证据排除规定》的所作出的突破
《非法证据排除规定》相较于以往的法律及司法解释，其明确规定了非法证据排除规则的适用范围、法律后果、启动程序、证明标准、调查程序、救济方式。首先，《刑事诉讼法》只有原则性的规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等方法收集证据，最高人民法院、最高人民检察院在1998年前后制定了司法解释，明确规定刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法取得的言词证据不能作为定案根据，比《刑事诉讼法》前进了一步，但是还未解决上述问题。而《非法证据排除规定》在这些问题上发生了重大变化，第一次明确界定了非法证据的范围，主要包括言词证据和实物证据（第1条、第14条）；其次，确立了三种排除的后果：1、绝对排除。即采用刑讯逼供、暴力、威胁方法取得的非法言词证据依法必须排除，即使它是真实的、可靠的，也不能作为定案根据，没有任何的自由裁量余地（第2条）。2、自由裁量的排除。即物证、书证的取得违反法定程序、影响公正审判的，可以被排除（第10条、11条、12条）。3、可补正的救济。即一些技术性的违法，可以责令侦查人员去补正（第7条、8条、9条）；第三，被告人可以主动申请排除非法证据。开庭前、审查起诉阶段、法庭辩论前都可以申请（第5条）；第四，明确规定法院对非法证据，特别是被告人供述的合法性有疑问时，可以要求检察机关承担证明责任。公诉人必须证明被告人的有罪供述是合法取得，否则就是非法。因此，公诉人要提交讯问笔录、播放录音录像，甚至传唤侦查人员出庭作证（第7条）。
二、《非法证据排除规定》的所存在的缺憾
任何一部法律、规定或解释的出台都不可能做到完美，它一定要接受司法实践的检验才能够发现自己自身的缺陷。正如我们看到的《非法证据排除规定》所带来的突破，我们也要认真思考《非法证据排除规定》还存在哪些缺憾。笔者通过研读《非法证据排除规定》以及综合媒体、网络、学界所争论的热点问题，提出以下几点对《非法证据排除规定》的看法：第一，没有进一步明确非法言词证据的范围及非法实物证据的界定问题；第二、没有规定检方不提供笔录，不提供录音、录像，侦查人员不出庭，法律后果是什么；第三，没有明确被告人及辩护人在法庭上是否承担证明责任；第四、法官对侦查行为的合法性产生疑问的标准是什么。
针对以上提出的《非法证据排除规定》的一些缺憾，笔者提出以下几点看法：
第一，针对上述第一个问题，笔者认为《非法证据排除规定》主要针对刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗得来的言词证据，对于非法实物证据的排除规定比较原则，而且一些常见的违法行为是否要纳入排除的范围也没有明确的规定。例如，在毒品犯罪案件中，诱惑侦查用得比较普遍，包括双套诱惑、犯意诱惑、数量引诱等（这些在我国侦查部门的侦查活动中是普遍被采用的）。通过仔细阅读发现《非法证据排除规定》第一条对非法言词证据的规定为“采用刑讯逼供……等非法手段取得的……”，从字面意义上理解“等”字后面的非法，一定是超出刑讯逼供之外的，否则也就不需要用“等”，但却没有对其进行详细的解释，这种保留性的规定，也就导致了学界对《非法证据排除规定》中非法言词证据的范围的争论。所以，笔者认为上述类似毒品犯罪中的诱惑侦查行为应囊括进“等”字的行列，但却应属于自由裁量的排除范围。而笔者认为非法言词证据与非法实物证据按照取证行为的违法程度和侵害利益严重程度的区别分别确定不同的排除规则，可能是比较符合我国的实际情况［1］。此点上，《非法证据排除规定》并未作出详细的规定。
第二，针对上述第二个问题，在《非法证据排除规定》出台之前，公诉人在法庭上本身就应该提供笔录、录像、录音等证据，如果需要侦查人员出庭作证的情况下，侦查人员也有义务出庭支持公诉。但笔者认为，对这个问题应该区别来判断，第一，要考虑到公诉人在实际的法庭庭审当中，因为我们可能碰到的这些问题是一些突袭的证据或者是突袭性的提出了线索。这种情况下，按照法律的规定，应当允许公诉人采用延期审理的方式，去寻找相关的证据；第二、如果公诉人确实存在不愿意或者是客观上最终不能提供相关证据予以印证其取得的证据是合法的，那么按照《非法证据排除规定》，应当对被告人的审讯言词予以排除。而究其根源，是因为没有建议一套有力的奖惩机制来保障侦查机关依法侦查，这也是一点遗憾吧。
第三、针对第三个问题，也就是网络和学界争论比较严重的“证明责任的归属”问题，笔者认为非法取证应当由谁承担证明责任，涉及两个方面的问题：一是由正面证明取证行为的正当性；二是由反面证明存在非法取证的事实。一般而言，第一个问题应当由检方来证明，第二个问题只能由辩护方来证明。按照“谁主张、谁取证”的要求，辩护方提出非法证据排除时应当履行证明责任［2］。但是对于行政行为的非正当性，由于受取证条件的限制，公民一般无法证明，因此，笔者认为在证明责任上应采用民事医疗纠纷的举证责任倒置的形式，即一旦公民或者其诉讼代理人提出国家行为正当性质疑，由国家机关承担证明其正当性的责任。而此时，被告人、辩护人等诉讼参与人也并非完全脱离了证明责任的干系，只是在这里不能用“证明责任”来定义，因为证明责任是指控辩双方当事人在向法院提出自己诉讼主张的同时，应当承担提供证据加以证明的责任［3］。《非法证据排除规定》第6条规定了“被告人及辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当进行调查”，这一条是否就界定了属于法律规定赋予了被告人的举证责任，笔者认为这个规定的本身属性是相对于一个司法解释，它本身是不能赋予的。而对《非法证据排除规定》第6条的定性，笔者认为应该是属于一种说明义务，或者是在庭审中的一种请求权。被告人及辩护人在庭审中，有否认犯罪的权利，只需要说明否认的理由就可以，这不应属于一种诉讼主张，所以不应该承担证明责任。
第四、针对第四个问题，笔者认为，对于提出排除证据的请求人来讲，其证明取证行为非法的标准为“引起合理怀疑，动摇取证合法性”的程度即可。而在审查起诉阶段，取证行为合法的证明标准是“较大的证据优势”，而达到什么程度才能引起法官对证据合法性的怀疑，应采用动摇说，只要能使法官内心中动摇证据的合法性，则就应该引起对非法证据排除的审核。
社会上争论比较严重另一话题就是非法证据的“派生证据”是否排除的问题，不少学者主张采用美国式的“毒树之果”原则，对派生证据一律予以排除，认为毒树既然有毒，毒树之果是不能吃的［4］。个人认为，如果针对不同证据种类采用不同的排除规则，则由此产生的非法证据也应区别对待，其一，借鉴美国所谓的“波及”理论与“稀释”理论，如果严重违法，如刑讯逼供获取证据，采用“波及”理论，不允许其派生证据使用。如果只是一般违法，如审讯中有诱供等不当方法，则采用“稀释”理论，认为派生证据的违法性已经被稀释而具有可采性。其二，对于程序不合法获取的原生实物证据所派生的证据，原则上不应当排除，因为其不合法性已经被稀释。
注释：
［1］ 陈瑞华 《刑事诉讼中非法证据排除问题研究》 载北大法宝网
［2］ 潘金贵 《我国刑事诉讼中的非法证据排除问题探析》 载贵州社会科学 2008年4月第四期
［3］ 龙宗智、杨建广主编 《刑事诉讼法》第167页 高等教育出版社 2003
［4］ 樊崇义 《刑事诉讼法修改专题研究报告》第265页 北京 中国人民公安大学出版社 2004