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摘要：外交保护是一项具有几百年历史的国际法律制度。它在当代正在经历一次意义非凡的嬗变，从而适应新的历史环境。随着我国“走出去”战略的实施，中国的海外利益将与日俱增。因此，我国应当正确地认识到：外交保护在现代仍然是国家保护海外公民最基本和最重要的手段，并加强对外交保护的理论研究，做好必要的实践准备。
关键词：外交保护；新时期；价值；中国
中图分类号:D822 文献标识码:A 文章编号:1006-723X(2012)06-0025-05
长期以来，国际社会一直没有制定有关外交保护的国际条约。在经历了二战后的沉寂与多年的争论之后，联合国国际法委员会于2006年最终二读通过了《外交保护条款草案》（以下简称《草案》）。这是目前有关外交保护研究的集大成者，它表明外交保护作为一项重要的国际法律制度正在经历一次意义非凡的嬗变，从而使之适应新的历史环境。
一、外交保护的理论基础——瓦特尔拟制
根据《草案》第1条的规定，外交保护是指一国对于另一国国际不法行为给属于本国国民的自然人或法人造成损害，通过外交行动或其他和平解决手段援引另一国的责任，以期使该国责任得到履行。由此可见，外交保护是国家以自己的名义，而不是以本国公民（自然人和法人）的名义，追究另一个国家的国家责任。
这样的制度安排源于外交保护的理论基础——瓦特尔拟制（Vattel Fiction），即对个人的损害应当拟制为对其国家的损害，以便国家以自己的名义实施外交保护。该拟制的缔造者是外交保护法律制度的精神之父——瑞士法学家瓦特尔。早在1758年，瓦特尔就在论著中提出了该理论。［1］这种法律拟制之所以产生，主要是因为在瓦特尔所处的年代以及之后相当长的时期内，个人既不是国际法的主体，在国际法上也没有任何权利。所以，为了在国际法上保护个人的利益，就必须将这种利益上升成为国家的利益，因为国家既是国际法上的主体，而且也有能力追究另一个国家的责任。
二、对瓦特尔拟制和外交保护价值的质疑
然而，随着时代的变迁，瓦特尔拟制遭到越来越多的质疑，即这种古老的拟制在今天是否仍然必要。例如有学者认为，自从关于外交保护最早的论著在18世纪由瓦特尔完成以来，国家就一直享有保护海外公民的权利，然而这种权利及其性质并非对国际法其他领域的发展是免疫的。尤其重要的是，个人作为国际法参与者的日渐重要以及个人权利保护制度的发展都对外交保护的现有地位产生了值得考虑的影响。在博查德（Borchard）所处的那个时代，个人自己没有对在海外所遭受损害进行救济的途径，除了寻求国籍国的保护，他们别无他法。在现代，各种能够受理个人诉求的人权法庭或其他机构改变了这一点。这些发展导致一些人认为外交保护已经过时了。［2］又如国际法委员会特别报告员穆罕默德·本努纳（Mohamed Bennouna）也明确表示：国家不能再企图将个人禁锢在国家管辖权的唯一范围内，因为国际秩序直接赋予它某些权利，并使各国都负有保证予以尊重的义务。在某些条件下，个人甚至可以来到国际组织或国际公约建立的人权委员会面前进行申诉，并维护自身权利（请愿权）。当个人权利被国际法直接承认，并可由其本人在这一级别上出面维护时，瓦特尔拟制就不再有存在的理由。［3］质疑者的理由集中在个人已经在国际法上享有权利，并且可以自己来维护这种权利，即使个人不是国际法的主体，也起码是国际法的参与者（participant）。他们由此认为瓦特尔拟制在今天已经是多此一举了。随着瓦特尔拟制这一理论根基遭到质疑，很显然，整个外交保护制度在今天这样一个彰显人权的时代里是否还有必要继续存在也成了一个值得讨论的问题。
三、个人的国际法地位还远不能
撼动外交保护 诚然，任何制度都无法摆脱外部环境的影响。正如有的学者所评价的那样，尽管瓦特尔的论述作为在外交保护问题上的权威意见在现代判例中经常被援引，但是瓦特尔在提出这些论述时，他所想的问题与我们今天所面对问题是不一样的。所以，将他的想法适用于今天的世界并不是一件简单的事情。［4］瓦特尔所处的时代与今天的确存在着差距，然而笔者认为，截至目前，发生变化的只是小环境，大环境仍然如故。
早在1907年，《纽约时报》谈及外加保护的改革问题时指出：如果我们想改变某一特定制度，并且希望有一种重大的转变，那么我们就必须首先改变其据以建立的大制度。［5］笔者所谓的“小环境”是指个人在国际法上的权利确实实现了从无到有的进步，起码成为了国际法的参与者。所谓“大环境”（或大制度）是指个人在国际法上维护自己权利的手段仍然非常有限，即使不像瓦特尔所处时代那样，除了外交保护别无他法。二战以来，人权事业的发展的确令人振奋，然而，即使《欧洲人权公约》（European Convention on Human Rights）可以对千百万欧洲人提供实际的救济办法，但很难说《美洲人权公约》（American Convention on Human Rights）或《非洲人权和人民权利宪章》（African Charter on Human and Peoples Rights）也取得了同样的成功。此外，世界人口多数都在亚洲，但亚洲却没有一项区域性人权公约。要是说世界性人权公约，尤其是《公民权利和政治权利国际公约》（International Covenant on Civil and Political Rights）给个人以有效的保护人权的救济办法，那就是沉湎于幻想。［6］因此，虽然个人越来越多地被承认为国际法的主体，不过，很遗憾，个人的能力仍然非常有限，外交保护将继续不可或缺。［7］国际法委员会在《草案》的评注中也持相同的观点，其认为：“个人获得了国际法之下的权利，但救济办法却不多。国家在国与国之间行使的外交保护仍是对人权在国外受侵害的个人给予保护的重要救济办法之一。”［8］由此可见，即使在今天，个人在国际法上的地位还远远没有达到可以离开外交保护的程度。 四、外交保护作为国际习惯的
补缺作用将日益重要 二战后，国际法陆续发展出了各种保护海外国民的其他方式，例如联合国和一些地区建立了人权机构，甚至人权法院来直接受理侵权案件。又如解决投资争议国际中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，以下简称ICSID）、多边投资担保机构（Multilateral Investment Guarantee Agency，以下简称MIGA）以及北美自由贸易协定（North America Free Trade Agreement，以下简称NAFTA）等一系列全球或区域性投资安全机制的建立，使得外交保护被使用的机会大大降低。
虽然随着保护手段的增加，外交保护的重要性有所减弱，但是时代的进步实际上赋予了它新的发展方向，那就是在保护个人利益中发挥“补缺”作用，而非以往那种“主导”作用。这种补缺作用的发挥得益于外交保护是一种国际习惯，因而不受国际条约范围的局限——无论是人权机构、仲裁机构、司法机构，还是ICSID、MIGA或NAFTA，都必须以当事国事先缔结或参加相应的国际条约作为前提条件，否则相关机构对争端不享有管辖权。众所周知，国际条约的缔约国数量毕竟是有限的，不可能涵盖所有国家。而国际习惯却不需要以当事国是否参加相应国际条约为前提，它对所有国家都具有约束力。正如余劲松教授所阐述的那样，从国际法原理的角度看，传统国际法认为，外交保护是国家的权利，这是公认的习惯国际法原则。从实践上看，虽然说近些年来与投资保护有关的双边和多边条约的数量日趋增加，但毕竟未能涵括到所有国家。［9］因此，我们有理由相信，随着未来国际法保护个人手段的不断多样化，外交保护作为一种国际习惯，它的补缺地位将逐渐定型。
五、坚持通过和平手段解决争端是
外交保护的生命线 外交保护在诞生初期具有浓厚的殖民和强权色彩，因而一度被广大发展中国家所排斥。从整个19世纪到20世纪早期，在外交保护领域发生了一系列事件。博查德·弗里曼（Freeman）和邓恩（Dunn）在20世纪早期所撰写的论文中都包含了大量对国家实践的参考。然而，他们所描绘的场景主要是强国针对弱国来保护自己的国民。典型的例子是由法国、英国和美国等列强代表自己的国民针对拉美国家所谓拒绝司法或没收财产的行为通过武力实施所谓的保护措施。这意味着在当时实施外交保护的国家并没有受到禁止使用武力或和平解决争端这一国际法义务的限制，从而行为检点。［2］由于资本主义列强经常滥用外交保护，甚至对别国实施武力干涉，因此，发展中国家对外交保护长期心存戒备。拉美国家甚至发展出卡尔沃主义（Calvo Doctrine）来反对外交保护的适用。
然而，尽管如此，外交保护在诞生后一个多世纪的时间里，通过国家的反复实践开始逐渐定型。到20世纪，尤其是到了二战以后，外交保护制度最终被接受成为国际法律系统的一部分。［10］由此从“发展期”步入“成熟期”。外交保护在自己的成熟期里也逐渐褪去了强权和歧视色彩。因此，作为一种文明的和相对完善的保护手段，外交保护在现代社会得以继续发展和进步。由此，《草案》第1条强调无论外交保护采取何种手段，这种手段都必须是和平性质的，即不得使用武力或以武力相威胁。
通过和平手段解决争端看似是老生常谈，然而以武力实施外交保护的历史糟粕在现代国际法中仍然尚未彻底消散。国际法委员会特别报告员杜加尔德（Dugard）在2000年提交的第一次报告中，竟然草拟出这样一个条文（第2条）：“禁止将进行武力威胁或使用武力作为外交保护的手段，但营救国民的下列情况除外：（a）保护国未能通过和平手段确保其国民的安全 ；（b）损害国不愿意或不能保证保护国国民的安全 ；（c）保护国国民的人身遭受直接危险 ；（d）使用武力与局势的情况相称 ；（e）一旦国民被营救即停止使用武力且保护国撤出其部队。”［6］杜加尔德对此的解释是：“与绝对禁止使用武力的规定（这与实际的国家实践无法调和）或与放任干预权（这与受害国和第三国在发生这种干预时提出的抗议无法调和）相比，本条款似乎更准确地反映国家实践。从政策角度来看，较为明智的做法是，承认这项权利的存在，但规定严格的限制，而非无视该权利的存在，从而允许各国援引传统的论据，支持放任干预权，造成更多滥用。”［6］然而，笔者认为这种狡辩并没有任何令人信服的国际法依据。相反，在现代国际法中，不使用武力或以武力相威胁原则已经成为国际法的一项基本原则，具有强行法的性质。《联合国宪章》第2条第4款明确载有关于禁止使用武力的一般规定：“各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力，或以与联合国宗旨不符之任何其他方法，侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立。”［11］现代国际法中合法使用武力的情形被限制为如下三种：第一，联合国安理会授权的军事行动；第二，国家进行武装自卫；第三，殖民地、半殖民地人民为争取民族独立而进行的武装斗争。［12］而杜加尔德拟定的条文中，允许使用武力作为外交保护手段的情形并不完全在上述合法范围之内。至于杜加尔德提到的国家实践，笔者认为其根本不能成为确凿的依据，因为在现代社会中，使用武力进行外交保护的事例是遭到绝大多数国家反对的，例如美国以保护其在拉丁美洲的侨民为借口进行军事干预的做法一直持续到最近——在1983年对格林纳达（Grenada）进行干预和1989 年对巴拿马进行干预，这种行为本身就是现代国际法所谴责和唾弃的。
假使国家被允许在外交保护中非法使用武力，那么外交保护就会倒退到19世纪那种原始的野蛮状态。国际法委员会最终没有理会杜加尔德的提议，但这也为我们敲响了警钟：我们应长期警惕武力干涉这种思想糟粕的沉渣泛起。在新时期，外交保护的价值得以继续发挥的基础是国家必须坚持通过和平手段解决争端，这是外交保护的生命线。
六、中国应当加强对外交保护的
理论研究与实践准备 虽然外交保护已经存在了将近几百年的时间，但是中国至今尚未实施过一次外交保护。 在西方列强频频行使外交保护权的17-18世纪，中国由于落后无知，竟然对海外侨民采取“不保护政策”，例如在1603年和1639年，西班牙殖民者对吕宋（今菲律宾的吕宋岛）华侨先后进行了两次大规模屠杀，近5万华侨遇难；1740年，荷兰殖民者在巴达维亚（今雅加达）屠杀了2万多名中国侨民。然而，当时的明清两代政府都采取不保护政策。对于发生在巴达维亚的惨案，清政府甚至认为这些华侨是“内地违旨不听招回，甘心久住之辈，在天朝本应正法之人，其在外洋生事被害，咎由自取”。［13］
在“中华民国”时期，由于当时中国战乱不断，国力不济，因此政府对海外公民的保护依旧无力，例如加拿大政府在1923年7月1日通过了《华人移民法案》，采取极端的排华政策。除了商人、外交官员、留学生和特别个案以外，该法案禁止了华人进入加拿大境内。加拿大华人把1923年7月1日这一天称为“羞耻日”，并组织了各种抗议活动。但当时的“中华民国”政府却没有提供应有的保护。［14］
新中国建立之后，尤其是改革开放以来，中国政府对于海外公民的保护工作给予了高度重视。《中华人民共和国宪法》第50条规定：“中华人民共和国保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益。”第89条规定：“国务院行使下列职权：……（十二）保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益。”随着我国综合国力的不断增强，中国必将更加积极地保护海外公民的合法权益。针对目前我国学界与实务界存在的种种问题，笔者认为至少应当对以下几个方面予以重视：
第一，区分外交保护与领事保护。长期以来，我国政府非常重视领事保护，甚至将其作为保护海外公民的首选途径。2007年，中国外交部在2000年、2003年两版《中国境外领事保护和服务指南》的基础上，又发布了《中国领事保护和协助指南（2007年版）》。然而，部分学者和官员却将领事保护误认为外交保护，这是值得注意的。实际上，领事保护是区别于外交保护的一种独立的国际法律制度。外交保护的性质是一种国家权力，不因个人请求或放弃而发生或消灭。与之相对，领事保护的性质是个人权利——《维也纳领事关系公约》第36条第1款第3项规定：“领事官员并有权探访其辖区内依判决而受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民。但如受监禁、羁押或拘禁之国民明示反对为其采取行动时，领事官员应避免采取此种行动。”［11］此外，不同于外交保护，领事保护的实施不要求等到实际损害业已发生，不要求首先用尽当地救济，不要求构成国家责任。领事保护不会引发国家之间的激烈对抗，因为它基本是在东道国国内法的框架内实施。
第二，正确认识外交保护的价值与地位。国家保护海外公民的途径有很多，外交保护只是其中一种，但却是最基本和最重要的途径。这一认识对我国来说尤为重要，这是因为，一方面，我国目前与其他国家签订的有关保护海外公民的双边或多边条约还相对较少，因此就更加依赖作为国际习惯的外交保护能够发挥作用；另一方面，虽然领事保护在很多案件中的确能够解决纠纷，但是由于它受到东道国法律的限制，因此，在个别情况下可能无法彻底地维护我国海外公民合法权益，而外交保护是将东道国国内争议上升为国家之间的国际争端，因而摆脱了东道国国内法的羁绊，能够更加彻底地追究东道国的国家责任。此外，也正是由于外交保护是国家以自己名义追究另一个国家的国家责任，因此，它是国家保护海外公民各种途径中的最高层次，起到“最后保障”的作用。
第三，加强对外交保护的基础理论研究。外交保护是一个具有上百年历史的法律制度，其理论的复杂与争议的繁多超乎一般人的想象。然而，目前我国学界与实务界对外交保护的严格性与复杂性尚未有完全的认识，理论研究更是与西方国家有相当大的差距。我们要积极利用外交保护并不能仅仅只是一句口号，而是需要在实践之前进行踏踏实实的理论研究。只有扎扎实实地做好各项前期准备，未来才能在国家之间进行激烈对抗时占得优势。
第四，更加积极地参与各种国际实践。这里所谓的国际实践分为两个方面：其一，我国应当更加积极参与有关外交保护规则制定的国际实践，其中最为重要的就是国际法委员会对《草案》的编纂工作。令人遗憾的是，在国际法委员会编纂《草案》一读和二读的过程中，中国并没有积极参与规则的制定，只是在联合国大会上进行了几次简短的发言。这与欧美国家以及一些发展中国家积极介入国际法委员会的编纂活动相差甚大，以至于在国际法委员会公布的文件中无法找到中国的声音。因此，中国应当抓紧时间，积极准备，以期未来在《草案》三读的编纂过程中能够发挥更大的作用；其二，对于一些严重损害我国公民合法权益的事件，可以尝试采取外交保护。这些严重事件中，我国政府可以告知受害公民首先用尽当地救济。之后，如果外交交涉无果，并在确认东道国构成国家责任的基础上，可以尝试采取国际诉讼或国际仲裁的方式来解决相关赔偿问题。
第五，认识外交保护的负面影响，并适当改进。外交保护由于会导致国家之间的激烈对抗，因而可能会损害国家利益，因此，国家应当谨慎使用外交保护。传统国际法认为，外交保护是国家的权利，国家既可以实施外交保护，也可以不实施。但有学者认为，我国《宪法》第50条和第89条说明外交保护是国家义务，因此，在公民提出申请之后，国家必须实施外交保护。［15-17］但是如果仔细阅读上述两个条文，我们不难发现，它们只是要求国家保护海外公民，并没有明确要求国家必须采取外交保护的方式。很显然，外交保护并不是国家保护海外国民的唯一方式。
纵观国际与国内两个方面，我们不难看出，外交保护作为一项具有百年历史的法律制度在当今国际社会仍然生机勃勃，并在不断演进，从而适应新的历史环境。中国作为一个迅速崛起的发展中国家，应当未雨绸缪，正确认识外交保护的价值，抓紧研究，择机实践。我们相信，作为国家保护海外公民最基本和最重要的手段，外交保护必将在新时期发挥更加积极的作用，体现出其拥有的价值。
［参考文献］［1］Emmerich de Vattel.The law of Nations or the principles of Natural Law ［A］. in Fenwick. The Classics of International Law［C］, Washington: Carnegie Institute, 1916. ［2］Anna Maria Helena Vermeer-Künzli. The Protection of Individuals by means of Diplomatic Protection: Diplomatic Protection as a Human Rights Instrument ［M］.Amsterdam: E.M. Meijers Instituut, 2007.
［3］U.N. Doc. A/CN.4/484.
［4］Frederick Sherwood Dunn. The protection of nationals: a study in the application of international law ［M］. New York: The John Hopkins Press, 1932.
［5］Ways to Protect Citizen Abroad: Caston Gaston De Leval Proposes Diplomatic Protection Only for Naturalized Subjects, The Taking Of Evidence, First Reform Needed, Dr. Hindelberg Says, Is to Abolish Diplomatic Intervention for Foreign Witnesses［N］.The New York Times, September 1, 1907(3).
［6］U.N. Doc. A/CN.4/506.
［7］Annemarieke Vermeer-Künzli. As If: The Legal Fiction in Diplomatic Protection ［J］.European Journal of International Law, 2007(1).
［8］U.N. Doc. A/61/10.
［9］余劲松.公司的外交保护［J］.政法论坛, 2008，(1).
［10］Chittharanjan F. Amerasinghe. Diplomatic Protection［M］.London: Oxford University Press, 2008.
［11］周洪钧.国际公约与惯例（国际公法卷）［M］.北京:法律出版社,1998.
［12］王虎华.国际公法［M］.杭州：浙江大学出版社,2007.
［13］陈俊.明朝和清前期东南亚华侨反抗西方殖民者的斗争述略［J］.云南师范大学学报,2002，(2).
［14］［加拿大］杰弗里·卡尔顿.加拿大与华人移民［J］.周添成.南洋资料译丛,1988，(4).
［15］王秀梅.国际法人本化趋向下海外中国公民保护的性质演进及进路选择［J］.现代法学,2010，(4).
［16］黄莉娜.外交保护制度的晚近发展——以《外交保护条款草案》为基础［J］.法制与社会,2010，(9).
［17］孔小霞.论外交保护制度的发展——兼评《外交保护条款草案》［J］.河南师范大学学报(哲社版),2008，(4).
关键词：外交保护；新时期；价值；中国
中图分类号:D822 文献标识码:A 文章编号:1006-723X(2012)06-0025-05
长期以来，国际社会一直没有制定有关外交保护的国际条约。在经历了二战后的沉寂与多年的争论之后，联合国国际法委员会于2006年最终二读通过了《外交保护条款草案》（以下简称《草案》）。这是目前有关外交保护研究的集大成者，它表明外交保护作为一项重要的国际法律制度正在经历一次意义非凡的嬗变，从而使之适应新的历史环境。
一、外交保护的理论基础——瓦特尔拟制
根据《草案》第1条的规定，外交保护是指一国对于另一国国际不法行为给属于本国国民的自然人或法人造成损害，通过外交行动或其他和平解决手段援引另一国的责任，以期使该国责任得到履行。由此可见，外交保护是国家以自己的名义，而不是以本国公民（自然人和法人）的名义，追究另一个国家的国家责任。
这样的制度安排源于外交保护的理论基础——瓦特尔拟制（Vattel Fiction），即对个人的损害应当拟制为对其国家的损害，以便国家以自己的名义实施外交保护。该拟制的缔造者是外交保护法律制度的精神之父——瑞士法学家瓦特尔。早在1758年，瓦特尔就在论著中提出了该理论。［1］这种法律拟制之所以产生，主要是因为在瓦特尔所处的年代以及之后相当长的时期内，个人既不是国际法的主体，在国际法上也没有任何权利。所以，为了在国际法上保护个人的利益，就必须将这种利益上升成为国家的利益，因为国家既是国际法上的主体，而且也有能力追究另一个国家的责任。
二、对瓦特尔拟制和外交保护价值的质疑
然而，随着时代的变迁，瓦特尔拟制遭到越来越多的质疑，即这种古老的拟制在今天是否仍然必要。例如有学者认为，自从关于外交保护最早的论著在18世纪由瓦特尔完成以来，国家就一直享有保护海外公民的权利，然而这种权利及其性质并非对国际法其他领域的发展是免疫的。尤其重要的是，个人作为国际法参与者的日渐重要以及个人权利保护制度的发展都对外交保护的现有地位产生了值得考虑的影响。在博查德（Borchard）所处的那个时代，个人自己没有对在海外所遭受损害进行救济的途径，除了寻求国籍国的保护，他们别无他法。在现代，各种能够受理个人诉求的人权法庭或其他机构改变了这一点。这些发展导致一些人认为外交保护已经过时了。［2］又如国际法委员会特别报告员穆罕默德·本努纳（Mohamed Bennouna）也明确表示：国家不能再企图将个人禁锢在国家管辖权的唯一范围内，因为国际秩序直接赋予它某些权利，并使各国都负有保证予以尊重的义务。在某些条件下，个人甚至可以来到国际组织或国际公约建立的人权委员会面前进行申诉，并维护自身权利（请愿权）。当个人权利被国际法直接承认，并可由其本人在这一级别上出面维护时，瓦特尔拟制就不再有存在的理由。［3］质疑者的理由集中在个人已经在国际法上享有权利，并且可以自己来维护这种权利，即使个人不是国际法的主体，也起码是国际法的参与者（participant）。他们由此认为瓦特尔拟制在今天已经是多此一举了。随着瓦特尔拟制这一理论根基遭到质疑，很显然，整个外交保护制度在今天这样一个彰显人权的时代里是否还有必要继续存在也成了一个值得讨论的问题。
三、个人的国际法地位还远不能
撼动外交保护 诚然，任何制度都无法摆脱外部环境的影响。正如有的学者所评价的那样，尽管瓦特尔的论述作为在外交保护问题上的权威意见在现代判例中经常被援引，但是瓦特尔在提出这些论述时，他所想的问题与我们今天所面对问题是不一样的。所以，将他的想法适用于今天的世界并不是一件简单的事情。［4］瓦特尔所处的时代与今天的确存在着差距，然而笔者认为，截至目前，发生变化的只是小环境，大环境仍然如故。
早在1907年，《纽约时报》谈及外加保护的改革问题时指出：如果我们想改变某一特定制度，并且希望有一种重大的转变，那么我们就必须首先改变其据以建立的大制度。［5］笔者所谓的“小环境”是指个人在国际法上的权利确实实现了从无到有的进步，起码成为了国际法的参与者。所谓“大环境”（或大制度）是指个人在国际法上维护自己权利的手段仍然非常有限，即使不像瓦特尔所处时代那样，除了外交保护别无他法。二战以来，人权事业的发展的确令人振奋，然而，即使《欧洲人权公约》（European Convention on Human Rights）可以对千百万欧洲人提供实际的救济办法，但很难说《美洲人权公约》（American Convention on Human Rights）或《非洲人权和人民权利宪章》（African Charter on Human and Peoples Rights）也取得了同样的成功。此外，世界人口多数都在亚洲，但亚洲却没有一项区域性人权公约。要是说世界性人权公约，尤其是《公民权利和政治权利国际公约》（International Covenant on Civil and Political Rights）给个人以有效的保护人权的救济办法，那就是沉湎于幻想。［6］因此，虽然个人越来越多地被承认为国际法的主体，不过，很遗憾，个人的能力仍然非常有限，外交保护将继续不可或缺。［7］国际法委员会在《草案》的评注中也持相同的观点，其认为：“个人获得了国际法之下的权利，但救济办法却不多。国家在国与国之间行使的外交保护仍是对人权在国外受侵害的个人给予保护的重要救济办法之一。”［8］由此可见，即使在今天，个人在国际法上的地位还远远没有达到可以离开外交保护的程度。 四、外交保护作为国际习惯的
补缺作用将日益重要 二战后，国际法陆续发展出了各种保护海外国民的其他方式，例如联合国和一些地区建立了人权机构，甚至人权法院来直接受理侵权案件。又如解决投资争议国际中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，以下简称ICSID）、多边投资担保机构（Multilateral Investment Guarantee Agency，以下简称MIGA）以及北美自由贸易协定（North America Free Trade Agreement，以下简称NAFTA）等一系列全球或区域性投资安全机制的建立，使得外交保护被使用的机会大大降低。
虽然随着保护手段的增加，外交保护的重要性有所减弱，但是时代的进步实际上赋予了它新的发展方向，那就是在保护个人利益中发挥“补缺”作用，而非以往那种“主导”作用。这种补缺作用的发挥得益于外交保护是一种国际习惯，因而不受国际条约范围的局限——无论是人权机构、仲裁机构、司法机构，还是ICSID、MIGA或NAFTA，都必须以当事国事先缔结或参加相应的国际条约作为前提条件，否则相关机构对争端不享有管辖权。众所周知，国际条约的缔约国数量毕竟是有限的，不可能涵盖所有国家。而国际习惯却不需要以当事国是否参加相应国际条约为前提，它对所有国家都具有约束力。正如余劲松教授所阐述的那样，从国际法原理的角度看，传统国际法认为，外交保护是国家的权利，这是公认的习惯国际法原则。从实践上看，虽然说近些年来与投资保护有关的双边和多边条约的数量日趋增加，但毕竟未能涵括到所有国家。［9］因此，我们有理由相信，随着未来国际法保护个人手段的不断多样化，外交保护作为一种国际习惯，它的补缺地位将逐渐定型。
五、坚持通过和平手段解决争端是
外交保护的生命线 外交保护在诞生初期具有浓厚的殖民和强权色彩，因而一度被广大发展中国家所排斥。从整个19世纪到20世纪早期，在外交保护领域发生了一系列事件。博查德·弗里曼（Freeman）和邓恩（Dunn）在20世纪早期所撰写的论文中都包含了大量对国家实践的参考。然而，他们所描绘的场景主要是强国针对弱国来保护自己的国民。典型的例子是由法国、英国和美国等列强代表自己的国民针对拉美国家所谓拒绝司法或没收财产的行为通过武力实施所谓的保护措施。这意味着在当时实施外交保护的国家并没有受到禁止使用武力或和平解决争端这一国际法义务的限制，从而行为检点。［2］由于资本主义列强经常滥用外交保护，甚至对别国实施武力干涉，因此，发展中国家对外交保护长期心存戒备。拉美国家甚至发展出卡尔沃主义（Calvo Doctrine）来反对外交保护的适用。
然而，尽管如此，外交保护在诞生后一个多世纪的时间里，通过国家的反复实践开始逐渐定型。到20世纪，尤其是到了二战以后，外交保护制度最终被接受成为国际法律系统的一部分。［10］由此从“发展期”步入“成熟期”。外交保护在自己的成熟期里也逐渐褪去了强权和歧视色彩。因此，作为一种文明的和相对完善的保护手段，外交保护在现代社会得以继续发展和进步。由此，《草案》第1条强调无论外交保护采取何种手段，这种手段都必须是和平性质的，即不得使用武力或以武力相威胁。
通过和平手段解决争端看似是老生常谈，然而以武力实施外交保护的历史糟粕在现代国际法中仍然尚未彻底消散。国际法委员会特别报告员杜加尔德（Dugard）在2000年提交的第一次报告中，竟然草拟出这样一个条文（第2条）：“禁止将进行武力威胁或使用武力作为外交保护的手段，但营救国民的下列情况除外：（a）保护国未能通过和平手段确保其国民的安全 ；（b）损害国不愿意或不能保证保护国国民的安全 ；（c）保护国国民的人身遭受直接危险 ；（d）使用武力与局势的情况相称 ；（e）一旦国民被营救即停止使用武力且保护国撤出其部队。”［6］杜加尔德对此的解释是：“与绝对禁止使用武力的规定（这与实际的国家实践无法调和）或与放任干预权（这与受害国和第三国在发生这种干预时提出的抗议无法调和）相比，本条款似乎更准确地反映国家实践。从政策角度来看，较为明智的做法是，承认这项权利的存在，但规定严格的限制，而非无视该权利的存在，从而允许各国援引传统的论据，支持放任干预权，造成更多滥用。”［6］然而，笔者认为这种狡辩并没有任何令人信服的国际法依据。相反，在现代国际法中，不使用武力或以武力相威胁原则已经成为国际法的一项基本原则，具有强行法的性质。《联合国宪章》第2条第4款明确载有关于禁止使用武力的一般规定：“各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力，或以与联合国宗旨不符之任何其他方法，侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立。”［11］现代国际法中合法使用武力的情形被限制为如下三种：第一，联合国安理会授权的军事行动；第二，国家进行武装自卫；第三，殖民地、半殖民地人民为争取民族独立而进行的武装斗争。［12］而杜加尔德拟定的条文中，允许使用武力作为外交保护手段的情形并不完全在上述合法范围之内。至于杜加尔德提到的国家实践，笔者认为其根本不能成为确凿的依据，因为在现代社会中，使用武力进行外交保护的事例是遭到绝大多数国家反对的，例如美国以保护其在拉丁美洲的侨民为借口进行军事干预的做法一直持续到最近——在1983年对格林纳达（Grenada）进行干预和1989 年对巴拿马进行干预，这种行为本身就是现代国际法所谴责和唾弃的。
假使国家被允许在外交保护中非法使用武力，那么外交保护就会倒退到19世纪那种原始的野蛮状态。国际法委员会最终没有理会杜加尔德的提议，但这也为我们敲响了警钟：我们应长期警惕武力干涉这种思想糟粕的沉渣泛起。在新时期，外交保护的价值得以继续发挥的基础是国家必须坚持通过和平手段解决争端，这是外交保护的生命线。
六、中国应当加强对外交保护的
理论研究与实践准备 虽然外交保护已经存在了将近几百年的时间，但是中国至今尚未实施过一次外交保护。 在西方列强频频行使外交保护权的17-18世纪，中国由于落后无知，竟然对海外侨民采取“不保护政策”，例如在1603年和1639年，西班牙殖民者对吕宋（今菲律宾的吕宋岛）华侨先后进行了两次大规模屠杀，近5万华侨遇难；1740年，荷兰殖民者在巴达维亚（今雅加达）屠杀了2万多名中国侨民。然而，当时的明清两代政府都采取不保护政策。对于发生在巴达维亚的惨案，清政府甚至认为这些华侨是“内地违旨不听招回，甘心久住之辈，在天朝本应正法之人，其在外洋生事被害，咎由自取”。［13］
在“中华民国”时期，由于当时中国战乱不断，国力不济，因此政府对海外公民的保护依旧无力，例如加拿大政府在1923年7月1日通过了《华人移民法案》，采取极端的排华政策。除了商人、外交官员、留学生和特别个案以外，该法案禁止了华人进入加拿大境内。加拿大华人把1923年7月1日这一天称为“羞耻日”，并组织了各种抗议活动。但当时的“中华民国”政府却没有提供应有的保护。［14］
新中国建立之后，尤其是改革开放以来，中国政府对于海外公民的保护工作给予了高度重视。《中华人民共和国宪法》第50条规定：“中华人民共和国保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益。”第89条规定：“国务院行使下列职权：……（十二）保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益。”随着我国综合国力的不断增强，中国必将更加积极地保护海外公民的合法权益。针对目前我国学界与实务界存在的种种问题，笔者认为至少应当对以下几个方面予以重视：
第一，区分外交保护与领事保护。长期以来，我国政府非常重视领事保护，甚至将其作为保护海外公民的首选途径。2007年，中国外交部在2000年、2003年两版《中国境外领事保护和服务指南》的基础上，又发布了《中国领事保护和协助指南（2007年版）》。然而，部分学者和官员却将领事保护误认为外交保护，这是值得注意的。实际上，领事保护是区别于外交保护的一种独立的国际法律制度。外交保护的性质是一种国家权力，不因个人请求或放弃而发生或消灭。与之相对，领事保护的性质是个人权利——《维也纳领事关系公约》第36条第1款第3项规定：“领事官员并有权探访其辖区内依判决而受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民。但如受监禁、羁押或拘禁之国民明示反对为其采取行动时，领事官员应避免采取此种行动。”［11］此外，不同于外交保护，领事保护的实施不要求等到实际损害业已发生，不要求首先用尽当地救济，不要求构成国家责任。领事保护不会引发国家之间的激烈对抗，因为它基本是在东道国国内法的框架内实施。
第二，正确认识外交保护的价值与地位。国家保护海外公民的途径有很多，外交保护只是其中一种，但却是最基本和最重要的途径。这一认识对我国来说尤为重要，这是因为，一方面，我国目前与其他国家签订的有关保护海外公民的双边或多边条约还相对较少，因此就更加依赖作为国际习惯的外交保护能够发挥作用；另一方面，虽然领事保护在很多案件中的确能够解决纠纷，但是由于它受到东道国法律的限制，因此，在个别情况下可能无法彻底地维护我国海外公民合法权益，而外交保护是将东道国国内争议上升为国家之间的国际争端，因而摆脱了东道国国内法的羁绊，能够更加彻底地追究东道国的国家责任。此外，也正是由于外交保护是国家以自己名义追究另一个国家的国家责任，因此，它是国家保护海外公民各种途径中的最高层次，起到“最后保障”的作用。
第三，加强对外交保护的基础理论研究。外交保护是一个具有上百年历史的法律制度，其理论的复杂与争议的繁多超乎一般人的想象。然而，目前我国学界与实务界对外交保护的严格性与复杂性尚未有完全的认识，理论研究更是与西方国家有相当大的差距。我们要积极利用外交保护并不能仅仅只是一句口号，而是需要在实践之前进行踏踏实实的理论研究。只有扎扎实实地做好各项前期准备，未来才能在国家之间进行激烈对抗时占得优势。
第四，更加积极地参与各种国际实践。这里所谓的国际实践分为两个方面：其一，我国应当更加积极参与有关外交保护规则制定的国际实践，其中最为重要的就是国际法委员会对《草案》的编纂工作。令人遗憾的是，在国际法委员会编纂《草案》一读和二读的过程中，中国并没有积极参与规则的制定，只是在联合国大会上进行了几次简短的发言。这与欧美国家以及一些发展中国家积极介入国际法委员会的编纂活动相差甚大，以至于在国际法委员会公布的文件中无法找到中国的声音。因此，中国应当抓紧时间，积极准备，以期未来在《草案》三读的编纂过程中能够发挥更大的作用；其二，对于一些严重损害我国公民合法权益的事件，可以尝试采取外交保护。这些严重事件中，我国政府可以告知受害公民首先用尽当地救济。之后，如果外交交涉无果，并在确认东道国构成国家责任的基础上，可以尝试采取国际诉讼或国际仲裁的方式来解决相关赔偿问题。
第五，认识外交保护的负面影响，并适当改进。外交保护由于会导致国家之间的激烈对抗，因而可能会损害国家利益，因此，国家应当谨慎使用外交保护。传统国际法认为，外交保护是国家的权利，国家既可以实施外交保护，也可以不实施。但有学者认为，我国《宪法》第50条和第89条说明外交保护是国家义务，因此，在公民提出申请之后，国家必须实施外交保护。［15-17］但是如果仔细阅读上述两个条文，我们不难发现，它们只是要求国家保护海外公民，并没有明确要求国家必须采取外交保护的方式。很显然，外交保护并不是国家保护海外国民的唯一方式。
纵观国际与国内两个方面，我们不难看出，外交保护作为一项具有百年历史的法律制度在当今国际社会仍然生机勃勃，并在不断演进，从而适应新的历史环境。中国作为一个迅速崛起的发展中国家，应当未雨绸缪，正确认识外交保护的价值，抓紧研究，择机实践。我们相信，作为国家保护海外公民最基本和最重要的手段，外交保护必将在新时期发挥更加积极的作用，体现出其拥有的价值。
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