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摘要：在改革试验过程中，地方“先行先试”权的运用出现很多与现有法律规定相违背的情况，使地方制度创新陷入了符合社会发展需要却与现代法治精神相违背的困境，要解决这一困境，可以从授权立法的角度入手，通过中央立法授权的模式授予地方局部改变现有法律秩序的权力。
关键词：先行先试；制度创新；授权立法
在国家确定的综合配套改革试验区进行改革探索的过程中，由于对先行先试的权力并没有确定的权力界限，改革的性质又决定了在新的制度模式探索过程中难免会出现与现行法律相矛盾的地方，由此引发了地方对改革试错责任的担忧，不能放开手脚积极探索新的发展模式，这种改革与法治所存在的矛盾不利于改革试验区实现“由点及面、逐步推广”探索适应社会经济发展新增长方式的初衷，如何看待与解决这一困境值得进行理论分析。
一、地方“先行先试”对制度建设的积极意义
通过观察中国改革开放30年的进程，我国的改革是一个没有先例可循、没有经验可依的宏伟事业，对于支持改革所建立的各项法律制度都是在不断实践摸索中形成的。在这一过程中，法制建设也具有试验的性质。
在这一试验的过程中，中央的各项制度效力及于全国，一旦发生偏差所产生的不利影响非常严重，因此其制度建设创新极为谨慎、倾向保守。另外，由于中央在制度形成的过程中由于其程序要求更为复杂，中央所提供的制度供给往往无法跟上地方改革的步伐。
相对与中央而言，在地方进行制度创新建设则具有较大优势。首先，地方制度的效力范围仅限于该地方区域内，可以先在该区域范围内通过实践检验一项制度的合理程度与先进性，在取得成功后可以将该制度引向全国，就算失败，与中央相比，因为效力范围有限也能及时的进行纠正，对整个社会秩序的冲击远较中央低。其次，由各地进行制度创新，由于中央尚未对该事项进行统一立法，各地实际上被赋予了针对同一问题作出不同制度安排的权力。在这一过程中可以充分调动地方的积极性和创造力，实现法制与地方实际的结合。
由此可见，在中国这种“成熟一个制定一个”、强调“试验性”和“过程性”的渐进型法制发展道路中，地方相对于中央而言更具有优势。在我国的立法实践中，很多新出现的社会关系都是由地方立法先加以试验，在地方经过实践的检验后，待条件成熟后在由中央上升为全国性法律制度。
二、地方“先行先试”所面临的法治困境
在地方进行“先行先试”的过程中，处于创新制度建设的考虑，由于没有先例可循，难免会出现地方的一些政策与现有法律或宪法相违背，而中央出于以试验带动全局的考虑，对于这些有违法、违宪之嫌的内容采取了默认的态度。即地方“国家机关的一些措施虽然违背当时宪法的个别条文，但却有利于发展社会生产力、有利于维护国家和民族的根本利益，是有利于社会的行为”。
在中国的建设过程中一个无法回避的事实是：“许多实质性的经济变革，都是在正式制度没有改、正式的‘名称’没有变的情况下，人们首先在事实上采取了与正式规则相冲突的行动，改变了事实上的行为约束，创造出了各种新的经济关系，使人们得以捕捉获利的机会。”
这样一种发展方式的形成与中国社会变迁的历程有很大的关系。我国是由计划经济体制逐步过渡到市场经济体制的，在高度计划经济体制下所制定的各项法律制度是基于政府掌握和分配几乎所有的社会资源这一前提的，它与市场经济所要求的法律制度并不相匹配。当市场逐步成为分配社会资源主题后，必然要求与之相适应的法律制度来配套，在这一过程中，每一次“新模式、新思路”的探索，都可能试验性的与原有法律制度相违反，从而造成在改革的过程中出现违法甚至于违宪的情况。
另外，我国经济的飞速发展也对法律制度的更新配套提出了严峻的要求。在高速经济发展的背景下，社会变迁和社会转型的速度也是空前的，这一速度远远超过了我国法律制度更新的速度，与日新月异的社会变迁相比，法律条文从制定之日起便注定落后于现实，在中国这几年空前发展的阶段得到了放大。当人们面对这法律很快便落后于实践这一情形时，要么是修改法律，要么是冲破法律的桎梏为适应现实而破坏法律，而与烦琐、漫长的法律修改程序相比，跟多人选择了突破法律桎梏，导致更多违法行为的产生。
这样一种方式虽然在短期内能够有利于地方积极应对社会变迁的过程中所出现的新问题，在客观上也有利于地方经济的发展，摆脱了宪法及法律的一些滞后性条款对于新事物发展的几盘和束缚，并且被很多学者基于某种善良的愿望被定义为“良性”，但是从建设社会主义法治国家的大局出发，这样一种探索发展模式不应成为中国社会经济发展的常态方法。从法治的角度出发，如果不对这种旧有的以破坏现有法律秩序的做法进行法治化的改变，便无法扭转在改革中所存在的法律工具主义观念。这会造成改革者习惯于在执政过程中突破法治的框架，为了追求改革的效果而漠视法律规则的限制，从而不利于整个社会法治观念的形成，更会使得建设社会主义法治国家沦为空谈。
在国家综合配套改革试验区中“先行先试”是推进改革进程实现制度创新的必要方式，但是在试验的过程中又容易造成与现代法治精神的背离。这样一种窘迫的处境，使得即使通过“先行先试”取得良好社会效果的制度创新，在理论上也“名不正、言不顺”。
针对这样一种困境，有人会说：“既然这些地方法制都是“良性”的，我们就应该对之报有宽容、理解的态度。毕竟在改革试验的大背景下，这是由于中央制度供给不足的现实条件下所作出的一种“无奈”选择，它既然能够产生积极的促进社会发展的效果，就说明了它与现行法律制度相比较具有先进性，不应对此多加限制。但是试想，每一项制度创新所取得的社会效果是在该制度确立以后在社会中实际运行后才产生的，这往往是一个较长的时间周期，而且有些制度能够在短期内获得较大的政治经济利益，从长远来看却不利于整个社会的发展，这些试验性制度在突破现有法律制度过程中的“良”与“恶”怎样进行甄别，又有谁来进行评价和判断，对于这些问题都不能给出明确的答案。现阶段，如果对地方在改革创新过程中“违宪”和“违法”的“先行先试”普遍抱有一种宽容和容忍的态度，势必在一定程度上助长地方的违法行为，是一些地方制度披着“良性”的外衣使“恶性”之行为。
三、解决改革试验中法治困境——以授权的方式
要协调改革试验过程中“先行先试”与法治的关系，就是要先行先试权始终在法治的框架内运作，避免产生公然的、明显违宪或违法现象。
从目前改革试验区实践来看，地方所拥有的“先行先试”权的事项和范围缺乏来自中央的明确授权，中央所给予的“先行先试权”并没有预先设定什么是“先行先试”以及怎样先行先试。这样的一种授权方式给予了地方极大的自主权，地方在进行自主选择面临改革法治困境时，如前文所述通常会采取突破现有法律制度的方式，这样一种发展模式是特殊时代背景下的产物，不应成为改革的常态。在否定了地方违法行为的“良性”论断后，“先行先试”和法治之间，合理的解决之道可以通过授权的方式，将改变法律秩序的权力授予改革者。
在我国人民代表大会拥有制定法律的权力，这种代议机关制定的法律在不违背宪法的前提下当然拥有不可违反的权威性受到司法的保护。在社会客观情况发生变化时，代议机关可以通过制定新的法律修改、废止现有法律条文，从而改变现有法律秩序，使之与社会客观情况相适应。同样的，代议机关也可以将这种改变现有法律秩序的权力通过一定的方式、程序授予其他机关行使，通过授权行为，被授权机关可以在授权范围内行使原本属于代议机关的权力，同时也要接受授权者的监督。这样一种授权方式能够很好的解决先阶段，我国在改革试验过程中所面临的法治困境。
一方面，通过授权使地方拥有一部分改变现有法律规范的权力，在地方进行“先行先试”的过程中，在需要进行的制度创新与现有法律相违背时，可以通过这样一种权力改变现有法律，从而实现“先行先试”在形式上的合法性。另一方面，这种授权将所授权力范围局限在一个相对狭小的范围之内，该授权的运用只在局部区域内引起法律秩序的变化，不会引起全国性的变化，避免法律因朝令夕改而失去权威性，而且就算试验失败，也能将其消极影响限制在局部范围之内，减少由此而带来的社会成本。
这样，改革试验地方在获得了这样的一种授权后，在制度探索过程中自然可以实现“先行先试”的形式合法性，不用在担心某些试验性的制度创新会破坏现有法律秩序，形成与上位法相冲突，法治与改革便可以很好的融合在一起了。
参考文献
[1] 郝铁川.温柔的抵抗——关于“良性违宪”的几点说明.法学.1997（5）
[2] 史凤林.“先行先试”法治化的理论基础.法治与社会.2012(1)
[3] 刘能.先行先试权探析.福建法学.2010(1)
关键词：先行先试；制度创新；授权立法
在国家确定的综合配套改革试验区进行改革探索的过程中，由于对先行先试的权力并没有确定的权力界限，改革的性质又决定了在新的制度模式探索过程中难免会出现与现行法律相矛盾的地方，由此引发了地方对改革试错责任的担忧，不能放开手脚积极探索新的发展模式，这种改革与法治所存在的矛盾不利于改革试验区实现“由点及面、逐步推广”探索适应社会经济发展新增长方式的初衷，如何看待与解决这一困境值得进行理论分析。
一、地方“先行先试”对制度建设的积极意义
通过观察中国改革开放30年的进程，我国的改革是一个没有先例可循、没有经验可依的宏伟事业，对于支持改革所建立的各项法律制度都是在不断实践摸索中形成的。在这一过程中，法制建设也具有试验的性质。
在这一试验的过程中，中央的各项制度效力及于全国，一旦发生偏差所产生的不利影响非常严重，因此其制度建设创新极为谨慎、倾向保守。另外，由于中央在制度形成的过程中由于其程序要求更为复杂，中央所提供的制度供给往往无法跟上地方改革的步伐。
相对与中央而言，在地方进行制度创新建设则具有较大优势。首先，地方制度的效力范围仅限于该地方区域内，可以先在该区域范围内通过实践检验一项制度的合理程度与先进性，在取得成功后可以将该制度引向全国，就算失败，与中央相比，因为效力范围有限也能及时的进行纠正，对整个社会秩序的冲击远较中央低。其次，由各地进行制度创新，由于中央尚未对该事项进行统一立法，各地实际上被赋予了针对同一问题作出不同制度安排的权力。在这一过程中可以充分调动地方的积极性和创造力，实现法制与地方实际的结合。
由此可见，在中国这种“成熟一个制定一个”、强调“试验性”和“过程性”的渐进型法制发展道路中，地方相对于中央而言更具有优势。在我国的立法实践中，很多新出现的社会关系都是由地方立法先加以试验，在地方经过实践的检验后，待条件成熟后在由中央上升为全国性法律制度。
二、地方“先行先试”所面临的法治困境
在地方进行“先行先试”的过程中，处于创新制度建设的考虑，由于没有先例可循，难免会出现地方的一些政策与现有法律或宪法相违背，而中央出于以试验带动全局的考虑，对于这些有违法、违宪之嫌的内容采取了默认的态度。即地方“国家机关的一些措施虽然违背当时宪法的个别条文，但却有利于发展社会生产力、有利于维护国家和民族的根本利益，是有利于社会的行为”。
在中国的建设过程中一个无法回避的事实是：“许多实质性的经济变革，都是在正式制度没有改、正式的‘名称’没有变的情况下，人们首先在事实上采取了与正式规则相冲突的行动，改变了事实上的行为约束，创造出了各种新的经济关系，使人们得以捕捉获利的机会。”
这样一种发展方式的形成与中国社会变迁的历程有很大的关系。我国是由计划经济体制逐步过渡到市场经济体制的，在高度计划经济体制下所制定的各项法律制度是基于政府掌握和分配几乎所有的社会资源这一前提的，它与市场经济所要求的法律制度并不相匹配。当市场逐步成为分配社会资源主题后，必然要求与之相适应的法律制度来配套，在这一过程中，每一次“新模式、新思路”的探索，都可能试验性的与原有法律制度相违反，从而造成在改革的过程中出现违法甚至于违宪的情况。
另外，我国经济的飞速发展也对法律制度的更新配套提出了严峻的要求。在高速经济发展的背景下，社会变迁和社会转型的速度也是空前的，这一速度远远超过了我国法律制度更新的速度，与日新月异的社会变迁相比，法律条文从制定之日起便注定落后于现实，在中国这几年空前发展的阶段得到了放大。当人们面对这法律很快便落后于实践这一情形时，要么是修改法律，要么是冲破法律的桎梏为适应现实而破坏法律，而与烦琐、漫长的法律修改程序相比，跟多人选择了突破法律桎梏，导致更多违法行为的产生。
这样一种方式虽然在短期内能够有利于地方积极应对社会变迁的过程中所出现的新问题，在客观上也有利于地方经济的发展，摆脱了宪法及法律的一些滞后性条款对于新事物发展的几盘和束缚，并且被很多学者基于某种善良的愿望被定义为“良性”，但是从建设社会主义法治国家的大局出发，这样一种探索发展模式不应成为中国社会经济发展的常态方法。从法治的角度出发，如果不对这种旧有的以破坏现有法律秩序的做法进行法治化的改变，便无法扭转在改革中所存在的法律工具主义观念。这会造成改革者习惯于在执政过程中突破法治的框架，为了追求改革的效果而漠视法律规则的限制，从而不利于整个社会法治观念的形成，更会使得建设社会主义法治国家沦为空谈。
在国家综合配套改革试验区中“先行先试”是推进改革进程实现制度创新的必要方式，但是在试验的过程中又容易造成与现代法治精神的背离。这样一种窘迫的处境，使得即使通过“先行先试”取得良好社会效果的制度创新，在理论上也“名不正、言不顺”。
针对这样一种困境，有人会说：“既然这些地方法制都是“良性”的，我们就应该对之报有宽容、理解的态度。毕竟在改革试验的大背景下，这是由于中央制度供给不足的现实条件下所作出的一种“无奈”选择，它既然能够产生积极的促进社会发展的效果，就说明了它与现行法律制度相比较具有先进性，不应对此多加限制。但是试想，每一项制度创新所取得的社会效果是在该制度确立以后在社会中实际运行后才产生的，这往往是一个较长的时间周期，而且有些制度能够在短期内获得较大的政治经济利益，从长远来看却不利于整个社会的发展，这些试验性制度在突破现有法律制度过程中的“良”与“恶”怎样进行甄别，又有谁来进行评价和判断，对于这些问题都不能给出明确的答案。现阶段，如果对地方在改革创新过程中“违宪”和“违法”的“先行先试”普遍抱有一种宽容和容忍的态度，势必在一定程度上助长地方的违法行为，是一些地方制度披着“良性”的外衣使“恶性”之行为。
三、解决改革试验中法治困境——以授权的方式
要协调改革试验过程中“先行先试”与法治的关系，就是要先行先试权始终在法治的框架内运作，避免产生公然的、明显违宪或违法现象。
从目前改革试验区实践来看，地方所拥有的“先行先试”权的事项和范围缺乏来自中央的明确授权，中央所给予的“先行先试权”并没有预先设定什么是“先行先试”以及怎样先行先试。这样的一种授权方式给予了地方极大的自主权，地方在进行自主选择面临改革法治困境时，如前文所述通常会采取突破现有法律制度的方式，这样一种发展模式是特殊时代背景下的产物，不应成为改革的常态。在否定了地方违法行为的“良性”论断后，“先行先试”和法治之间，合理的解决之道可以通过授权的方式，将改变法律秩序的权力授予改革者。
在我国人民代表大会拥有制定法律的权力，这种代议机关制定的法律在不违背宪法的前提下当然拥有不可违反的权威性受到司法的保护。在社会客观情况发生变化时，代议机关可以通过制定新的法律修改、废止现有法律条文，从而改变现有法律秩序，使之与社会客观情况相适应。同样的，代议机关也可以将这种改变现有法律秩序的权力通过一定的方式、程序授予其他机关行使，通过授权行为，被授权机关可以在授权范围内行使原本属于代议机关的权力，同时也要接受授权者的监督。这样一种授权方式能够很好的解决先阶段，我国在改革试验过程中所面临的法治困境。
一方面，通过授权使地方拥有一部分改变现有法律规范的权力，在地方进行“先行先试”的过程中，在需要进行的制度创新与现有法律相违背时，可以通过这样一种权力改变现有法律，从而实现“先行先试”在形式上的合法性。另一方面，这种授权将所授权力范围局限在一个相对狭小的范围之内，该授权的运用只在局部区域内引起法律秩序的变化，不会引起全国性的变化，避免法律因朝令夕改而失去权威性，而且就算试验失败，也能将其消极影响限制在局部范围之内，减少由此而带来的社会成本。
这样，改革试验地方在获得了这样的一种授权后，在制度探索过程中自然可以实现“先行先试”的形式合法性，不用在担心某些试验性的制度创新会破坏现有法律秩序，形成与上位法相冲突，法治与改革便可以很好的融合在一起了。
参考文献
[1] 郝铁川.温柔的抵抗——关于“良性违宪”的几点说明.法学.1997（5）
[2] 史凤林.“先行先试”法治化的理论基础.法治与社会.2012(1)
[3] 刘能.先行先试权探析.福建法学.2010(1)