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摘要：市民社会是民法发展和民法精神孕育的基础。民法典的制定对一个国家来说在形式上意味着私法意识的建立，在实践上意味着自由与平等真正的纳入这个国家的民众生活和公共社会秩序中；而对整个世界来讲，是民法法系发展的一次重大进步。
关键词：市民社会；民法精神；私法；民法典
孟德斯鸠曾说过，为某一国人民制定的法律，应该是非常适合该国的人民的，所以如果一个国家的法律竟能适用于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。中国民法典的制定当然也脱离不了中国的传统文化，中国的市民社会基础和民法价值理念影响着民法典的形成。
一、市民社会的源流与变迁
市民社会这个概念古老而语义又有颇多的变化和发展。它最早起源于古希腊的城邦共和国，指古希腊的政治共同体或城邦国家。西塞罗进一步发展了市民社会概念，认为市民社会不仅单只整个国家，且指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。以霍布斯、洛克、卢梭为代表的启蒙思想家认为，市民社会内，人们有充分的自由支配自己意志，做什么或说什么都可以，国家不得干预，前提是不能侵犯他人权利，也不能破坏公共秩序，自由平等精神体现其中。黑格尔认为，市民社会是处在家庭和国家之间的差别的阶段，市民社会是为限制国家干涉范围，在社会生活中划出的一块私域。哈贝马斯把市民社会分成了“私人领域”和“公共领域”，市民社会是一种独立于国家的“私人自治领域”，包括两个子系统：其中私人领域是指市场规律起主导作用的经济生活领域；而公共领域则是由各种非官方的团体媒介、党派等构成的社会文化生活领域，为人们提供讨论公共事务的论坛。这个论坛提供公开的讨论的和平等的交往，使得话语成为解决争端和检验民主制度运作合理性之所在。[1] 邓正来认为，市民社会就最低限度含义来说，只要存在不受制于国家权力支配的自由社团，市民社会便存在。就较为严格的含义来说，只有当整个社会能够通过那些不受国家支配的社团来建构自身并协调其行为时，市民社会才存在。作为第二种含义的替代或补充，当这些社团能够相当有效地决定或影响国家政策方向之时，我们便可称之为市民社会。[2] 这是市民社会不同发展阶段的体现，当发展到成熟阶段，仅凭个人力量有时候不能够完全自由支配自己的意志和行动，需借助于团体。
二、对中国古代社会的分析
私法文明是法治文明及至社会文明的核心，真正的私法只能从市民社会中产生。[3] 市民社会这一源于西方文化中的概念，在我国是否有同样的基础，这是值得思考的问题。
中国自古以来重农抑商，几千年的封建社会是建立在高度重视农业基础上的，并没有商人阶层的兴盛。重视农业发展的结果是自给自足的小农经济的兴盛。历朝历代的统治者基本上采取抑制商业的政策，在一些朝代如宋朝略为发展的规模经济也只是昙花一现。在历史上，一些看起来类似于民法的规则散见于各朝各代。同时王权至上的专政政体，发展起来的经济也是国家垄断，个人没有机会自由的从事商品经济。占统治地位的自然经济，抑制了市场经济的产生和发展，阻碍民事法律的发展。[4] 没有商品交易的发展，也不可能出现平等、自由的经济交易活动，市民社会没有产生的基础。
如费孝通所讲，中国浓重的乡土社会气息，人们安土重迁，以乡或村为单位，基本没有陌生人进入。[5] 封闭的地理环境形成了强调公权的利益，重视公共利益，以宗族、家庭、村社为本位，重视义务的履行，强调个人为了国家的发展做出贡献，即便自己的利益受损也是值得称赞的。人们几乎意识不到自己的权利，因此所有的立法都是倾向于国家，忽略对个人保护。在这样的社会里衍生出来的是“习俗”和“礼治”。团体本位和义务本位，压制了平权型的民事法律关系的发展，私法的观念十分淡薄。传统文化是中国民法法典化的社会基础，由此看来，中国古代没有民法。[6]
我国历史上第一部比较系统的封建成文法典《法经》，包括“盗”、“贼”、“囚”“捕”、“杂”、“具”六篇，基本上都是关于刑罚的规定。从立法上看，中国是一个重刑轻民的社会，民刑不分，所有的纠纷解决都是通过刑罚实现的。人们的意识中没有私权、个人权利、人权的概念。统治者在乎的是政权是否稳定，并不在乎个人的权利保护。
身份社会的烙印在中国非常深刻，两千多年的封建社会，等级观念在人们的脑海固化，使得普通民众对特权阶层存在严重的人身依附关系，不存在民法要求的私人平等。[7] 普天之下莫非王土，王权至上。同时固守封建家长制的家族制度，不承认家族成员的独立人格和平等地位，规定“家政统于家长”，在婚姻关系中，夫对妻享有身份权，否认“妻”的行为能力和宗法礼治传统。
由此可见，中国古代商品经济发展极度缓慢，平等、自由观念没有生存的土壤，造就了中国长期的封闭、守旧，导致了中国人法律知识的残缺和法律意识尤其是民法意识的薄弱。中国市民社会没有真正的形成，民法发展的本土资源极为匮乏，以权利为基础的体系化的民法在中国并不存在。
三、清末修律运动
封建社会延续到清朝国民逐渐接触到西方的自由平等精神，意识到个人可以参与到国家的经济生活和政治生活中。中国开始制定自己的民法典，从身份社会向契约社会转变，西方民法所宣示的人格平等、私权神圣、契约自由等原则逐渐被接受，保护个人权利和私权精神逐渐渗透到人们的生活中。
《大清民律草案》从法律观念、法律概念，法律原则，到法典结构等，均直接吸收西方近代民法的基本框架。财产编的有些规定与当时的中国社会并不相符，但还是采用西方民法学理与规范对社会中既存或将存的民事事实予以规定，并将其系统化于统一的法典草案中。在身份法上固守封建家长的家族制度，并不承认个人的独立人格，充分体现了古代中国宗族本位、义务本位的意识在立法者的脑海中亘古不化。人格不独立何谈自由从事民事活动？可见当时的经济还发展到足以孕育私权意识的地步，立法先行于社会的发展。这是一部财产法与身份法的精神相矛盾的法律。[8] 《大清民律草案》虽是一部整合西方财产法和固有身份法的法律，也实现了民法发展的跨越。
四、对近现代社会的分析以及对民法典制定的考虑
真正市民社会的形成是建立在市场经济基础之上的。从清末到中华人民共和国成立，这个动荡的时代，民族资本主义发展缓慢。当时的社会没有经济发展的土壤，经济基础决定上层建筑，法律也被搁置。从中华人民共和国成立到经济体制改革前，中国处于计划经济体制下。由于体制的本质要求，中国不可能出现政治社会和市民社会的区分。所有的社会活动都是以国家为中心展开，没有个人意志，只有国家意志和集体意志。人们称为国家意志行使的工具，没有主体资格，也谈不上权利、平等、自由和契约意识。[9]
改革开放后，国家这一唯一主体的境况开始改变。从农村看，随着农村承包经营制的实施，农民有了可以控制的生活来源，不再完全依赖于集体。乡镇企业的兴起，使农民主体结构发生了变化，农民企业家，个体劳动者等成为新的主题。城市里开始出现个体户、工商户、民营企业、三资企业。另外国有企业也大刀阔斧的改革，有了更多的自主权。同时身份制社会开始分化，这种分化主要来自人们自由活动空间的拓宽，这种拓宽主要表现多种经营自由活动空间的拓宽，经商自由活动空间的拓展，乡镇企业，农民进城的自由活动空间扩大。在城市三资企业、私营企业、国有企业的活动范围和方式大大改变。城乡之间的界限并不那么的严格，职业界限都受到很大的冲击。合同法的颁布，社会逐步的向契约制转变。旧的人情社会正逐步的瓦解，身份的观念越来越淡薄。
总体上观之，我们现在的市民社会正在构建，并不成熟。从以上简单的分析来看，主体中有些人格并不完全独立，例如土地制度中的集体所有权集体的虚位，出现的新团体如基金会，除了国家指定的挂靠单位，不允许私人设立。就目前来看，国有企业和私营企业的地位仍不平等。
五、中国的市民社会与民法典的制定
中国的市民社会是指社会成员按照契约性规则，以自愿为前提和以自治为基础进行经济活动、社会活动的私域，以及进行议政参政活动的非官方公域，是独立自主的个人群体，社会和利益集团构成，其内在联系既不是传统的血缘亲情关系，也不是垂直指令性行政关系，而是产生于市场交易活动的契约性关系，市民社会的内部每一方在为获取他方所有而自己又需要的一部分利益的同时，必须让步出自己的部分利益，这种契约性关系的确立，首先是对市民社会中各个成员的基本人权和产权的肯定，这种契约性规则一旦得以确立，便对市民社会中每个成员的行为选择构成了外在的约束空间，同时在自己的生活范围内充分自主和独立。市民社会是一种不受国家行政手段超常干涉的私域，市场经济领域不仅是市民社会主体活动的重要场所，而且是市民社会赖以生存和发展的基础，没有市场经济就不可能建立市民社会。
经过分析，构建与中国民法典相适应的社会基础，一是要构建一个较为完整的以平等，自由，权利为基础的私人社会阶层；二是要构建一个国家和私人社会分离互动。双向制衡、民主和做的良性互动关系，营造法治的本土化根基。
民法具有重要的功能，包括：（1）民法可以为现代化市场经济提供一般规则和市场活动的行为规范，（2）民法可以为人权提供保障，（3）民法可以维护社会公平正义，（4）民法可以促进民主政治。[10] 民法功能的实现是建立在制定一部好的，优秀的民法典的基础上的，也就是说这部民法典本身代表了市民社会理想模型下的状态，是一部真正的权利法。我国民法典的制定事实上肩负着双手红历史使命：一是推动现实的社会变革；二是建立在未来的理想的目标模式之上即成为21世纪民法典的里程碑。[11] 制定中国民法典任重而道远，是民法研习者孜孜追求的目标。目标明确固然好，更重要的是基础的牢固。构建运行良好的市民社会，培养民法精神才是当务之急。
参考文献：
[1] 魏治勋：《市民社会情境与民间法对话》，载《民间法》第二卷，山东人民出版社2003年版，第11页。
[2] 邓正来，J.C.亚历山大编：《国家与市民社会一种社会理论的研究路径》，中央编译出版社1999年版，第6、7页。
[3] 赵万一：《法性自然——民法精神散论》，法律出版社2009年版，第233页。
[4] 张晋藩：《清代民法总论》，中国政法大学出版社1998年版，第2页。
[5] 柴振国：《民法理念与民法典制定的社会基础》，载《河北法学》2005年第8期。
[6] 曹诗权，陈小君，高飞：《传统文化的反思与中国民法法典化》，载《法学研究》1998年第1期。
[7] 张晋藩：《清代民法总论》，中国政法大学出版社1998年版，第5页。
[8] 辜明安：《中国民法现代化研究导论》，西南财经大学出版社2008年版，第53页。
[9] 柴振国：《民法理念与民法典制定的社会基础》，载《河北法学》2005年第8期。
[10] 王家福：《21 世纪与中国民法的发展》，载《法学家》2003年第四期。
[11 ]易继明：《民法典的不朽——兼论我国民法典制定面临的时代挑战》，载《中国法学》2004年第5期。
关键词：市民社会；民法精神；私法；民法典
孟德斯鸠曾说过，为某一国人民制定的法律，应该是非常适合该国的人民的，所以如果一个国家的法律竟能适用于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。中国民法典的制定当然也脱离不了中国的传统文化，中国的市民社会基础和民法价值理念影响着民法典的形成。
一、市民社会的源流与变迁
市民社会这个概念古老而语义又有颇多的变化和发展。它最早起源于古希腊的城邦共和国，指古希腊的政治共同体或城邦国家。西塞罗进一步发展了市民社会概念，认为市民社会不仅单只整个国家，且指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。以霍布斯、洛克、卢梭为代表的启蒙思想家认为，市民社会内，人们有充分的自由支配自己意志，做什么或说什么都可以，国家不得干预，前提是不能侵犯他人权利，也不能破坏公共秩序，自由平等精神体现其中。黑格尔认为，市民社会是处在家庭和国家之间的差别的阶段，市民社会是为限制国家干涉范围，在社会生活中划出的一块私域。哈贝马斯把市民社会分成了“私人领域”和“公共领域”，市民社会是一种独立于国家的“私人自治领域”，包括两个子系统：其中私人领域是指市场规律起主导作用的经济生活领域；而公共领域则是由各种非官方的团体媒介、党派等构成的社会文化生活领域，为人们提供讨论公共事务的论坛。这个论坛提供公开的讨论的和平等的交往，使得话语成为解决争端和检验民主制度运作合理性之所在。[1] 邓正来认为，市民社会就最低限度含义来说，只要存在不受制于国家权力支配的自由社团，市民社会便存在。就较为严格的含义来说，只有当整个社会能够通过那些不受国家支配的社团来建构自身并协调其行为时，市民社会才存在。作为第二种含义的替代或补充，当这些社团能够相当有效地决定或影响国家政策方向之时，我们便可称之为市民社会。[2] 这是市民社会不同发展阶段的体现，当发展到成熟阶段，仅凭个人力量有时候不能够完全自由支配自己的意志和行动，需借助于团体。
二、对中国古代社会的分析
私法文明是法治文明及至社会文明的核心，真正的私法只能从市民社会中产生。[3] 市民社会这一源于西方文化中的概念，在我国是否有同样的基础，这是值得思考的问题。
中国自古以来重农抑商，几千年的封建社会是建立在高度重视农业基础上的，并没有商人阶层的兴盛。重视农业发展的结果是自给自足的小农经济的兴盛。历朝历代的统治者基本上采取抑制商业的政策，在一些朝代如宋朝略为发展的规模经济也只是昙花一现。在历史上，一些看起来类似于民法的规则散见于各朝各代。同时王权至上的专政政体，发展起来的经济也是国家垄断，个人没有机会自由的从事商品经济。占统治地位的自然经济，抑制了市场经济的产生和发展，阻碍民事法律的发展。[4] 没有商品交易的发展，也不可能出现平等、自由的经济交易活动，市民社会没有产生的基础。
如费孝通所讲，中国浓重的乡土社会气息，人们安土重迁，以乡或村为单位，基本没有陌生人进入。[5] 封闭的地理环境形成了强调公权的利益，重视公共利益，以宗族、家庭、村社为本位，重视义务的履行，强调个人为了国家的发展做出贡献，即便自己的利益受损也是值得称赞的。人们几乎意识不到自己的权利，因此所有的立法都是倾向于国家，忽略对个人保护。在这样的社会里衍生出来的是“习俗”和“礼治”。团体本位和义务本位，压制了平权型的民事法律关系的发展，私法的观念十分淡薄。传统文化是中国民法法典化的社会基础，由此看来，中国古代没有民法。[6]
我国历史上第一部比较系统的封建成文法典《法经》，包括“盗”、“贼”、“囚”“捕”、“杂”、“具”六篇，基本上都是关于刑罚的规定。从立法上看，中国是一个重刑轻民的社会，民刑不分，所有的纠纷解决都是通过刑罚实现的。人们的意识中没有私权、个人权利、人权的概念。统治者在乎的是政权是否稳定，并不在乎个人的权利保护。
身份社会的烙印在中国非常深刻，两千多年的封建社会，等级观念在人们的脑海固化，使得普通民众对特权阶层存在严重的人身依附关系，不存在民法要求的私人平等。[7] 普天之下莫非王土，王权至上。同时固守封建家长制的家族制度，不承认家族成员的独立人格和平等地位，规定“家政统于家长”，在婚姻关系中，夫对妻享有身份权，否认“妻”的行为能力和宗法礼治传统。
由此可见，中国古代商品经济发展极度缓慢，平等、自由观念没有生存的土壤，造就了中国长期的封闭、守旧，导致了中国人法律知识的残缺和法律意识尤其是民法意识的薄弱。中国市民社会没有真正的形成，民法发展的本土资源极为匮乏，以权利为基础的体系化的民法在中国并不存在。
三、清末修律运动
封建社会延续到清朝国民逐渐接触到西方的自由平等精神，意识到个人可以参与到国家的经济生活和政治生活中。中国开始制定自己的民法典，从身份社会向契约社会转变，西方民法所宣示的人格平等、私权神圣、契约自由等原则逐渐被接受，保护个人权利和私权精神逐渐渗透到人们的生活中。
《大清民律草案》从法律观念、法律概念，法律原则，到法典结构等，均直接吸收西方近代民法的基本框架。财产编的有些规定与当时的中国社会并不相符，但还是采用西方民法学理与规范对社会中既存或将存的民事事实予以规定，并将其系统化于统一的法典草案中。在身份法上固守封建家长的家族制度，并不承认个人的独立人格，充分体现了古代中国宗族本位、义务本位的意识在立法者的脑海中亘古不化。人格不独立何谈自由从事民事活动？可见当时的经济还发展到足以孕育私权意识的地步，立法先行于社会的发展。这是一部财产法与身份法的精神相矛盾的法律。[8] 《大清民律草案》虽是一部整合西方财产法和固有身份法的法律，也实现了民法发展的跨越。
四、对近现代社会的分析以及对民法典制定的考虑
真正市民社会的形成是建立在市场经济基础之上的。从清末到中华人民共和国成立，这个动荡的时代，民族资本主义发展缓慢。当时的社会没有经济发展的土壤，经济基础决定上层建筑，法律也被搁置。从中华人民共和国成立到经济体制改革前，中国处于计划经济体制下。由于体制的本质要求，中国不可能出现政治社会和市民社会的区分。所有的社会活动都是以国家为中心展开，没有个人意志，只有国家意志和集体意志。人们称为国家意志行使的工具，没有主体资格，也谈不上权利、平等、自由和契约意识。[9]
改革开放后，国家这一唯一主体的境况开始改变。从农村看，随着农村承包经营制的实施，农民有了可以控制的生活来源，不再完全依赖于集体。乡镇企业的兴起，使农民主体结构发生了变化，农民企业家，个体劳动者等成为新的主题。城市里开始出现个体户、工商户、民营企业、三资企业。另外国有企业也大刀阔斧的改革，有了更多的自主权。同时身份制社会开始分化，这种分化主要来自人们自由活动空间的拓宽，这种拓宽主要表现多种经营自由活动空间的拓宽，经商自由活动空间的拓展，乡镇企业，农民进城的自由活动空间扩大。在城市三资企业、私营企业、国有企业的活动范围和方式大大改变。城乡之间的界限并不那么的严格，职业界限都受到很大的冲击。合同法的颁布，社会逐步的向契约制转变。旧的人情社会正逐步的瓦解，身份的观念越来越淡薄。
总体上观之，我们现在的市民社会正在构建，并不成熟。从以上简单的分析来看，主体中有些人格并不完全独立，例如土地制度中的集体所有权集体的虚位，出现的新团体如基金会，除了国家指定的挂靠单位，不允许私人设立。就目前来看，国有企业和私营企业的地位仍不平等。
五、中国的市民社会与民法典的制定
中国的市民社会是指社会成员按照契约性规则，以自愿为前提和以自治为基础进行经济活动、社会活动的私域，以及进行议政参政活动的非官方公域，是独立自主的个人群体，社会和利益集团构成，其内在联系既不是传统的血缘亲情关系，也不是垂直指令性行政关系，而是产生于市场交易活动的契约性关系，市民社会的内部每一方在为获取他方所有而自己又需要的一部分利益的同时，必须让步出自己的部分利益，这种契约性关系的确立，首先是对市民社会中各个成员的基本人权和产权的肯定，这种契约性规则一旦得以确立，便对市民社会中每个成员的行为选择构成了外在的约束空间，同时在自己的生活范围内充分自主和独立。市民社会是一种不受国家行政手段超常干涉的私域，市场经济领域不仅是市民社会主体活动的重要场所，而且是市民社会赖以生存和发展的基础，没有市场经济就不可能建立市民社会。
经过分析，构建与中国民法典相适应的社会基础，一是要构建一个较为完整的以平等，自由，权利为基础的私人社会阶层；二是要构建一个国家和私人社会分离互动。双向制衡、民主和做的良性互动关系，营造法治的本土化根基。
民法具有重要的功能，包括：（1）民法可以为现代化市场经济提供一般规则和市场活动的行为规范，（2）民法可以为人权提供保障，（3）民法可以维护社会公平正义，（4）民法可以促进民主政治。[10] 民法功能的实现是建立在制定一部好的，优秀的民法典的基础上的，也就是说这部民法典本身代表了市民社会理想模型下的状态，是一部真正的权利法。我国民法典的制定事实上肩负着双手红历史使命：一是推动现实的社会变革；二是建立在未来的理想的目标模式之上即成为21世纪民法典的里程碑。[11] 制定中国民法典任重而道远，是民法研习者孜孜追求的目标。目标明确固然好，更重要的是基础的牢固。构建运行良好的市民社会，培养民法精神才是当务之急。
参考文献：
[1] 魏治勋：《市民社会情境与民间法对话》，载《民间法》第二卷，山东人民出版社2003年版，第11页。
[2] 邓正来，J.C.亚历山大编：《国家与市民社会一种社会理论的研究路径》，中央编译出版社1999年版，第6、7页。
[3] 赵万一：《法性自然——民法精神散论》，法律出版社2009年版，第233页。
[4] 张晋藩：《清代民法总论》，中国政法大学出版社1998年版，第2页。
[5] 柴振国：《民法理念与民法典制定的社会基础》，载《河北法学》2005年第8期。
[6] 曹诗权，陈小君，高飞：《传统文化的反思与中国民法法典化》，载《法学研究》1998年第1期。
[7] 张晋藩：《清代民法总论》，中国政法大学出版社1998年版，第5页。
[8] 辜明安：《中国民法现代化研究导论》，西南财经大学出版社2008年版，第53页。
[9] 柴振国：《民法理念与民法典制定的社会基础》，载《河北法学》2005年第8期。
[10] 王家福：《21 世纪与中国民法的发展》，载《法学家》2003年第四期。
[11 ]易继明：《民法典的不朽——兼论我国民法典制定面临的时代挑战》，载《中国法学》2004年第5期。