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一、基本案情
2008年6月，谢某因故意伤害被取保候审。为争取立功表现，谢某经人介绍认识了朱某，要求其帮忙找个能判十年以上的立功线索，并商定事成后给付5万元人民币。为此，朱某找来胡某和周某二人帮忙。因找不到立功线索，三人商量由周某纠集人员去制造一起持刀入室抢劫案件，并将胡某自己租住的出租房作为抢劫对象，朱某则在抢劫后通知谢某检举立功，并在事成后给付3万元人民币作为报酬。此后，周某找到"黄毛"、陈某、周石三人，四人商定由周某带刀挟持，陈某搜索贵重物品，"黄毛"在门口望风, 周石叫上出租车在外接应逃跑。2008年7月1日凌晨1时许，周某带领"黄毛"、陈某三人窜至胡某的居住的出租房实行抢劫，持刀劫得现金人民币100多元，信用卡一张(已作废)。后四人乘坐周石在楼下等候的出租车逃离。事后，周某通知朱某，朱某又通知谢某向公安机关告发。公安机关先后抓获了周石等人，周某在公安机关抓捕时，跳楼逃跑中死亡。
二、分歧意见
本案中，周某、黄毛等人在不知情的情况下，参与实施了抢劫行为，其构成抢劫罪没有异议。周某在逃跑过程中死亡，根据《刑事诉讼法》第十五条的规定，不再追究刑事责任。但对于朱某、胡某教唆行为是否应当定罪，如何定罪产生争议，具体有四种意见：
第一种意见认为，朱某、胡某的行为不构成犯罪。理由是：朱某、胡某与周某一起设计“犯罪圈套”，教唆周石等人进行抢劫，虽然其行为具备抢劫罪的形式特征，但是他们教唆抢劫的对象是他们三人之一的胡友情的住处，也就是说抢劫的对象是他们自己。因此，作为抢劫的对象，他们是自愿被抢的，主观上没有非法占有他人财产的目的，客观上没有对他人的人身和财产造成损失，这与抢劫罪的主观故意和侵犯客体不符，不构成抢劫罪，也不应以其他犯罪追究。
第二种意见认为，朱某、胡某的行为构成诬告陷害罪。理由是：朱某、胡某等人教唆周石等人实施抢劫行为的最终目的，是为了给谢某制造“立功”表现，使自己有利可图。但从其采用的方法上来看，他们必须设计陷害周石等人，让他们实施犯罪，并在通知谢某向公安机关告发后，将他们抓获归案，受到刑事追究，才可能达到他们“立功”受奖的目的。因此，他们的行为牵连实施了“诬告陷害”犯罪，而且其犯罪情节比一般的捏造犯罪的诬告陷害更为严重，应当以诬告陷害罪追究刑事责任。
第三种意见认为，朱某、胡某构成抢劫罪共犯,应当按照抢劫罪未遂定罪处罚。理由是：朱某、胡某和周某三人为帮助他人立功，共谋制造一起入室抢劫案件，主观上具有共同故意，且明知或应知自己的行为会发生危害社会的结果，客观上实施了共同商量教唆的行为。虽然他们的目的是为了帮助他人立功，但这只是他们的犯罪动机而已，犯罪动机不影响犯罪的主观故意的成立。此后，周某教唆纠集陈某、"黄毛"、周石等人实行抢劫。陈某、“黄毛”、周某等人构成抢劫罪，他们则属于教唆犯，应当按照抢劫罪共犯进行处理。由于朱某、胡某等人设计抢劫的是自己的住处，而且在抢劫后立即报案，因此，应当按抢劫罪未遂处理。
三、评析意见
朱某、胡某串通教唆他人实施入户抢劫，在周石等人抢劫犯罪后，通知谢某向公安机关举报，达到立功目的，其行为在理论上属于陷害教唆。由于我国刑法中没有明确规定陷害教唆行为，所以对此类行为该如何定性，理论界存在争议。笔者认为要解决陷害教唆定性的争议，必须在立法上加以明确规定。
（一）以教唆人为抢劫的对象，不能否认行为的社会危害性
在我国犯罪的社会危害性不仅是犯罪论，而且是整个刑法学体系的基石，有关犯罪与刑罚的一切问题都应从犯罪的社会危害性来解释。［1］贝卡利亚说过：“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”［2］所谓社会危害性，简单地说即危害社会的特性，是指对社会秩序和社会关系具有破坏作用的行为对社会造成这样或那样损害的事实特
征。［3］从立法上来说,社会危害性是创设罪名的实体根据与基础,因而可以说是社会危害性决定刑事违法性。［4］
本案中, 犯罪侵害的对象为教唆者本人，作为被害方，是自愿的被抢的，主观上没有侵害他人的目的，客观上没有对他人的人身和财产造成损失，似乎社会危害性不大。但我们知道陷害教唆人的社会危险性很大，如果不追究刑事责任，其潜在的社会危害性更大。陷害教唆行为人在唆使被陷害人实施犯罪时能预见到自己的陷害行为将会使受陷害人实施犯罪行为，并希望或放任危害结果的发生，然后报警，使被陷害人受到刑事追究。同时，因陷害人的犯罪行为使正常的社会秩序和社会关系遭到破坏。因此，陷害教唆行为的社会危害性比一般的违法行为更严重。另外，陷害教唆人还具有严重的人身危险性，其人身危险性在于他具有再次实施陷害教唆的可能性，而且随着其成功次数的增多，行为人积累的经验就越多，设计的圈套也就更精密，结果将使更多的人落入圈套而犯罪。另一方面是如果某人实施陷害教唆却没有受到任何追究，则潜在的陷害教唆行为人就有仿效实施教唆陷害的可能性。因此，陷害教唆行为不管从那个角度看，均具有严重的社会危害性和人身危险性，其行为的违法性显而易见，应该追究刑事责任。
（二）查处“陷害教唆”犯罪的立法缺陷及疑难问题
“陷害教唆”是指行为人出于陷害他人的动机，教唆他人犯罪，在被教唆人实施犯罪之时或之后报案，将其抓获的一种现象。它区别于一般(纯粹)的教唆犯罪的特点是，它出于“陷害他人的动机”，并且在教唆他人犯罪后“报案”。
1、查处“陷害教唆”犯罪的立法缺陷。“陷害教唆”起源于17世纪以前法国，在法国路易十四世时代以及同时期的沙俄帝政时代，政府当局采用“陷害教唆”的方法，派出间谍伪装革命者，教唆他人实施犯罪后进行抓捕。陷害教唆由于最初是政府的行为，或者是警察为逮捕某些政治犯或黑社会人物而实施的“陷阱侦查”，因此，实施“陷害教唆”的人往往不承担刑事责任。在我国，陷害教唆作为一个专业术语还是一个陌生的概念，不仅立法上没有明确规定，而且在刑法理论界也较少有人论及。［5］
2、查处“陷害教唆”犯罪时存在的疑难问题
陷害教唆在刑法中没有规定，有学者认为在我国刑法已明确规定了罪刑法定原则的情况下，陷害教唆应当以单独犯罪论处，在立法还没有规定之前，以不构成犯罪为宜。笔者不同意这种观点，前面讲到陷害教唆行为是社会危害性很大的一类犯罪，如果对此行为不以犯罪论处，势必造成对此类行为的放纵。司法实践中对陷害教唆行为一般参照教唆罪予以处罚。笔者认为对陷害教唆行为亦不能简单地归结于属于共犯的教唆犯。
首先，从主观方面来看，陷害教唆者与被陷害者之间没有共同的犯罪故意。如本案中，朱某和胡某为了达到帮助谢某立功的目的，在被陷害人实施犯罪后通知谢某报警，从其所实施的行为来看，似乎教唆者与被教唆者的主观故意是不同的，也就是说他们之间没有共同的犯罪故意。教唆者的主观故意不是为了教唆他人犯罪，而是表现在：明知自己的教唆陷害行为会使他人上当沦为罪犯，受到刑事追究，却还要故意实施该陷害行为；而被教唆者的主观故意则表现在：明知自己的行为会造成具体的危害社会的结果或使某项法益受到侵害，但仍然实施该行为。可以说，二者的主观故意是不同的，由于教唆者与被陷害者不存在共同的犯罪故意，有人认为不构成共同犯罪。
其次，从客观方面来分析，陷害教唆者的陷害行为与被陷害者所犯之罪的实行行为不是共同行为。陷害教唆者的陷害行为与被教唆的人的实行行为造成的危害结果之间没有直接的因果关系。 一般认为，要成立刑法上的因果关系，必须符合：（1）作为原因的实行行为必须是引起危害结果发生的实在可能性；（2）作为原因的危害行为必须合乎规律地引起了危害结果。并且如果被某种外来因素中断或介入时，前原因只对中断或介入前的结果负责。［6］陷害教唆者在实施陷害教唆行为后，被陷害者可能没有产生犯意，从而不会去实施犯罪；也有可能虽然产生犯意，却并未实施犯罪；还有可能是已经产生犯意，也开始实施犯罪，但未达既遂。可见，陷害教唆行为并不具有使陷害教唆者犯被教唆之罪的必然性，所以我们认为，陷害教唆行为不是被教唆人产生犯意的必然原因。
再次，从犯罪侵犯的客体方面分析，陷害教唆者的陷害行为与被陷害者犯罪行为侵害的客体不同。陷害教唆者的陷害行为侵害的客体具有多种性，他既通过被陷害人的行为对被教唆之罪的客体造成侵害，同时也对被教唆人构成侵害；而被陷害人的行为只对被教唆之罪的客体造成侵害。
总之，陷害教唆者与被陷害者在主客观上均不符合共同犯罪的构成要件，二者之间不构成共同犯罪。因此，陷害教唆行为也就不应该简单的归结于共犯的教唆犯之中。［7］在查处陷害教唆犯罪时，不能根据一般共同犯罪中的教唆犯来处理。
（三）、我国刑法中陷害教唆犯罪的立法完善
由于陷害教唆犯具有严重的社会危害性和人身危险性，而我国刑法中又没有明确规定，为有效防范对陷害教唆行为的放纵，应当将陷害教唆行为作为一种独立的犯罪现象，纳入刑法规制的范畴。对此，我们可以借鉴《唐律*诈伪》立法的规定，专门规定“陷害教唆罪”。这样就可以弥补我国查处陷害教唆犯罪存在的立法及理论上的缺陷，解决查处陷害教唆犯罪时遇到的疑难问题。
笔者认为，应该在刑法总则第29条后面增加一款作为第三款，并对陷害教唆犯罪作如下规定：为获得奖励、使自己憎恨的人受到刑事追究或其他目的，教唆他人犯罪，并在被教唆人实施犯罪之时或之后报警的，依照前二款的规定定罪处罚。
注释：
［1］ 曾宪信：《建立具有中国特色的刑法学科学体系的设想》,载《中南政法学院学报》1986年第1期
［2］ 摘自（意）貝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第63页
［3］ 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第30页
［4］ 陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期
［5］ 郑建伟：《论陷害教唆的性质》，载《经济与科技》2007年11月
［6］ 马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年修订版，第223~227页
［7］ 付治国：《“陷害教唆”之理性思考》，载《政法论丛》2003年8月
（作者通讯地址：浙江省台州市黄岩区人民检察院，浙江台州318000）
2008年6月，谢某因故意伤害被取保候审。为争取立功表现，谢某经人介绍认识了朱某，要求其帮忙找个能判十年以上的立功线索，并商定事成后给付5万元人民币。为此，朱某找来胡某和周某二人帮忙。因找不到立功线索，三人商量由周某纠集人员去制造一起持刀入室抢劫案件，并将胡某自己租住的出租房作为抢劫对象，朱某则在抢劫后通知谢某检举立功，并在事成后给付3万元人民币作为报酬。此后，周某找到"黄毛"、陈某、周石三人，四人商定由周某带刀挟持，陈某搜索贵重物品，"黄毛"在门口望风, 周石叫上出租车在外接应逃跑。2008年7月1日凌晨1时许，周某带领"黄毛"、陈某三人窜至胡某的居住的出租房实行抢劫，持刀劫得现金人民币100多元，信用卡一张(已作废)。后四人乘坐周石在楼下等候的出租车逃离。事后，周某通知朱某，朱某又通知谢某向公安机关告发。公安机关先后抓获了周石等人，周某在公安机关抓捕时，跳楼逃跑中死亡。
二、分歧意见
本案中，周某、黄毛等人在不知情的情况下，参与实施了抢劫行为，其构成抢劫罪没有异议。周某在逃跑过程中死亡，根据《刑事诉讼法》第十五条的规定，不再追究刑事责任。但对于朱某、胡某教唆行为是否应当定罪，如何定罪产生争议，具体有四种意见：
第一种意见认为，朱某、胡某的行为不构成犯罪。理由是：朱某、胡某与周某一起设计“犯罪圈套”，教唆周石等人进行抢劫，虽然其行为具备抢劫罪的形式特征，但是他们教唆抢劫的对象是他们三人之一的胡友情的住处，也就是说抢劫的对象是他们自己。因此，作为抢劫的对象，他们是自愿被抢的，主观上没有非法占有他人财产的目的，客观上没有对他人的人身和财产造成损失，这与抢劫罪的主观故意和侵犯客体不符，不构成抢劫罪，也不应以其他犯罪追究。
第二种意见认为，朱某、胡某的行为构成诬告陷害罪。理由是：朱某、胡某等人教唆周石等人实施抢劫行为的最终目的，是为了给谢某制造“立功”表现，使自己有利可图。但从其采用的方法上来看，他们必须设计陷害周石等人，让他们实施犯罪，并在通知谢某向公安机关告发后，将他们抓获归案，受到刑事追究，才可能达到他们“立功”受奖的目的。因此，他们的行为牵连实施了“诬告陷害”犯罪，而且其犯罪情节比一般的捏造犯罪的诬告陷害更为严重，应当以诬告陷害罪追究刑事责任。
第三种意见认为，朱某、胡某构成抢劫罪共犯,应当按照抢劫罪未遂定罪处罚。理由是：朱某、胡某和周某三人为帮助他人立功，共谋制造一起入室抢劫案件，主观上具有共同故意，且明知或应知自己的行为会发生危害社会的结果，客观上实施了共同商量教唆的行为。虽然他们的目的是为了帮助他人立功，但这只是他们的犯罪动机而已，犯罪动机不影响犯罪的主观故意的成立。此后，周某教唆纠集陈某、"黄毛"、周石等人实行抢劫。陈某、“黄毛”、周某等人构成抢劫罪，他们则属于教唆犯，应当按照抢劫罪共犯进行处理。由于朱某、胡某等人设计抢劫的是自己的住处，而且在抢劫后立即报案，因此，应当按抢劫罪未遂处理。
三、评析意见
朱某、胡某串通教唆他人实施入户抢劫，在周石等人抢劫犯罪后，通知谢某向公安机关举报，达到立功目的，其行为在理论上属于陷害教唆。由于我国刑法中没有明确规定陷害教唆行为，所以对此类行为该如何定性，理论界存在争议。笔者认为要解决陷害教唆定性的争议，必须在立法上加以明确规定。
（一）以教唆人为抢劫的对象，不能否认行为的社会危害性
在我国犯罪的社会危害性不仅是犯罪论，而且是整个刑法学体系的基石，有关犯罪与刑罚的一切问题都应从犯罪的社会危害性来解释。［1］贝卡利亚说过：“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”［2］所谓社会危害性，简单地说即危害社会的特性，是指对社会秩序和社会关系具有破坏作用的行为对社会造成这样或那样损害的事实特
征。［3］从立法上来说,社会危害性是创设罪名的实体根据与基础,因而可以说是社会危害性决定刑事违法性。［4］
本案中, 犯罪侵害的对象为教唆者本人，作为被害方，是自愿的被抢的，主观上没有侵害他人的目的，客观上没有对他人的人身和财产造成损失，似乎社会危害性不大。但我们知道陷害教唆人的社会危险性很大，如果不追究刑事责任，其潜在的社会危害性更大。陷害教唆行为人在唆使被陷害人实施犯罪时能预见到自己的陷害行为将会使受陷害人实施犯罪行为，并希望或放任危害结果的发生，然后报警，使被陷害人受到刑事追究。同时，因陷害人的犯罪行为使正常的社会秩序和社会关系遭到破坏。因此，陷害教唆行为的社会危害性比一般的违法行为更严重。另外，陷害教唆人还具有严重的人身危险性，其人身危险性在于他具有再次实施陷害教唆的可能性，而且随着其成功次数的增多，行为人积累的经验就越多，设计的圈套也就更精密，结果将使更多的人落入圈套而犯罪。另一方面是如果某人实施陷害教唆却没有受到任何追究，则潜在的陷害教唆行为人就有仿效实施教唆陷害的可能性。因此，陷害教唆行为不管从那个角度看，均具有严重的社会危害性和人身危险性，其行为的违法性显而易见，应该追究刑事责任。
（二）查处“陷害教唆”犯罪的立法缺陷及疑难问题
“陷害教唆”是指行为人出于陷害他人的动机，教唆他人犯罪，在被教唆人实施犯罪之时或之后报案，将其抓获的一种现象。它区别于一般(纯粹)的教唆犯罪的特点是，它出于“陷害他人的动机”，并且在教唆他人犯罪后“报案”。
1、查处“陷害教唆”犯罪的立法缺陷。“陷害教唆”起源于17世纪以前法国，在法国路易十四世时代以及同时期的沙俄帝政时代，政府当局采用“陷害教唆”的方法，派出间谍伪装革命者，教唆他人实施犯罪后进行抓捕。陷害教唆由于最初是政府的行为，或者是警察为逮捕某些政治犯或黑社会人物而实施的“陷阱侦查”，因此，实施“陷害教唆”的人往往不承担刑事责任。在我国，陷害教唆作为一个专业术语还是一个陌生的概念，不仅立法上没有明确规定，而且在刑法理论界也较少有人论及。［5］
2、查处“陷害教唆”犯罪时存在的疑难问题
陷害教唆在刑法中没有规定，有学者认为在我国刑法已明确规定了罪刑法定原则的情况下，陷害教唆应当以单独犯罪论处，在立法还没有规定之前，以不构成犯罪为宜。笔者不同意这种观点，前面讲到陷害教唆行为是社会危害性很大的一类犯罪，如果对此行为不以犯罪论处，势必造成对此类行为的放纵。司法实践中对陷害教唆行为一般参照教唆罪予以处罚。笔者认为对陷害教唆行为亦不能简单地归结于属于共犯的教唆犯。
首先，从主观方面来看，陷害教唆者与被陷害者之间没有共同的犯罪故意。如本案中，朱某和胡某为了达到帮助谢某立功的目的，在被陷害人实施犯罪后通知谢某报警，从其所实施的行为来看，似乎教唆者与被教唆者的主观故意是不同的，也就是说他们之间没有共同的犯罪故意。教唆者的主观故意不是为了教唆他人犯罪，而是表现在：明知自己的教唆陷害行为会使他人上当沦为罪犯，受到刑事追究，却还要故意实施该陷害行为；而被教唆者的主观故意则表现在：明知自己的行为会造成具体的危害社会的结果或使某项法益受到侵害，但仍然实施该行为。可以说，二者的主观故意是不同的，由于教唆者与被陷害者不存在共同的犯罪故意，有人认为不构成共同犯罪。
其次，从客观方面来分析，陷害教唆者的陷害行为与被陷害者所犯之罪的实行行为不是共同行为。陷害教唆者的陷害行为与被教唆的人的实行行为造成的危害结果之间没有直接的因果关系。 一般认为，要成立刑法上的因果关系，必须符合：（1）作为原因的实行行为必须是引起危害结果发生的实在可能性；（2）作为原因的危害行为必须合乎规律地引起了危害结果。并且如果被某种外来因素中断或介入时，前原因只对中断或介入前的结果负责。［6］陷害教唆者在实施陷害教唆行为后，被陷害者可能没有产生犯意，从而不会去实施犯罪；也有可能虽然产生犯意，却并未实施犯罪；还有可能是已经产生犯意，也开始实施犯罪，但未达既遂。可见，陷害教唆行为并不具有使陷害教唆者犯被教唆之罪的必然性，所以我们认为，陷害教唆行为不是被教唆人产生犯意的必然原因。
再次，从犯罪侵犯的客体方面分析，陷害教唆者的陷害行为与被陷害者犯罪行为侵害的客体不同。陷害教唆者的陷害行为侵害的客体具有多种性，他既通过被陷害人的行为对被教唆之罪的客体造成侵害，同时也对被教唆人构成侵害；而被陷害人的行为只对被教唆之罪的客体造成侵害。
总之，陷害教唆者与被陷害者在主客观上均不符合共同犯罪的构成要件，二者之间不构成共同犯罪。因此，陷害教唆行为也就不应该简单的归结于共犯的教唆犯之中。［7］在查处陷害教唆犯罪时，不能根据一般共同犯罪中的教唆犯来处理。
（三）、我国刑法中陷害教唆犯罪的立法完善
由于陷害教唆犯具有严重的社会危害性和人身危险性，而我国刑法中又没有明确规定，为有效防范对陷害教唆行为的放纵，应当将陷害教唆行为作为一种独立的犯罪现象，纳入刑法规制的范畴。对此，我们可以借鉴《唐律*诈伪》立法的规定，专门规定“陷害教唆罪”。这样就可以弥补我国查处陷害教唆犯罪存在的立法及理论上的缺陷，解决查处陷害教唆犯罪时遇到的疑难问题。
笔者认为，应该在刑法总则第29条后面增加一款作为第三款，并对陷害教唆犯罪作如下规定：为获得奖励、使自己憎恨的人受到刑事追究或其他目的，教唆他人犯罪，并在被教唆人实施犯罪之时或之后报警的，依照前二款的规定定罪处罚。
注释：
［1］ 曾宪信：《建立具有中国特色的刑法学科学体系的设想》,载《中南政法学院学报》1986年第1期
［2］ 摘自（意）貝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第63页
［3］ 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第30页
［4］ 陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期
［5］ 郑建伟：《论陷害教唆的性质》，载《经济与科技》2007年11月
［6］ 马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年修订版，第223~227页
［7］ 付治国：《“陷害教唆”之理性思考》，载《政法论丛》2003年8月
（作者通讯地址：浙江省台州市黄岩区人民检察院，浙江台州318000）