计算机软件最终用户责任的比较法研究

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  摘 要:学界对软件侵权的研究普遍集中到认定计算机软件的最终用户责任上。计算机软件的独特性质决定了软件著作权人的权利较一般著作权人的权利更容易受到侵害。综观各国的相关立法,对于最终用户责任尚无统一规则,但一般不涉及全部最终用户,大多仅限商业行为或营利目的而使用侵权软件才追究其责任。我国应当立足国情,建立软件著作权人、最终用户的平衡,区分最终用户的类型及主观因素来界定软件侵权,同时要积极努力探索、研究,使其在制度的建立上更加合理。
  关键词:最终用户;法律责任;利益平衡
  
  计算机产业的飞速发展使得计算机软件的价值越来越受到人们的关注,人们对运用法律保护软件知识产权逐渐达成共识。然而在此领域却存在一个各国一直争而未决的冲突--终端使用侵权(End-user infringement)问题。这个问题与近年来全球日益猖獗的盗版软件问题直接相关,是科技发展给著作权领域带来的一个新的挑战。
  一、计算机软件的最终用户责任的提出
  (一)最终用户的法律界定
  最终用户即指对软件合法持有,以满足生活、办公需求为目的并进行功能使用的公民个人、企业单位、事业单位、社会团体及国家机关等计算机软件的用户,与以满足生产、经营需求为目的将他人开发的软件预装在计算机内的制造商以及软件代理商、经销商等中间用户相对。
  (二)计算机软件的特点
  自计算机软件被引入为著作权法的客体后,软件著作权人和最终用户之间的利益平衡发生了重大变化。这主要由计算机软件自身的一些特点决定,表现为:
  1.计算机软件兼有作品和工具双重属性。
  传统作品的使用是以复制、发行、传播、演绎等方式进行的,因其行使的是属于著作权人版权方面的专属权利,故也称为版权性使用。而软件只是以作品的形式实现了功能性目的,即软件的功能性是更本质的。购买软件的最终用户对表达的使用是很少的,多是将其作为工具来使用,而并非像使用其他作品一样是为了阅读或欣赏。
  2.计算机软件兼有难开发性和易复制性的特点。
  软件的开发具有高技术性,一般都需要有组织的群体通过精细分工并借助高科技工具生产创造,因而具有较高的开发成本和经济价值。同时,计算机软件又非常容易复制,盗版者复制软件快,成本低,销毁证据也简单迅捷,使得盗版软件更加有利可图。同样的,用户之间的相互复制也得以轻而易举的完成。尽管软件的生产者和销售者才是侵犯软件著作权人权利的元凶,但却是最终用户为盗版的生产和经营活动提供了生存的土壤,并且最终用户之间大量存在的复制行为也危害了软件著作权人的利益。
  二、外国相关立法对计算机软件的最终用户责任的规定
  (一)美国的相关立法
  在美国,计算机软件被看作是文字作品,由其版权法加以规定和保护。美国版权法第107条规定:"……,为了批评、评论、新闻报道、教学(包括用于课堂的多件复制品)、学术或研究之目的而使用版权作品的,包括制作复制品、录音制品或以该条规定的其它方法使用作品,系合理使用,不视为侵犯版权的行为。""在判断对作品的使用是否属于合理使用时,应考虑如下因素:(1)该使用的目的与特性,包括该使用是否具有商业性质,或是为了非营利的教学目的;(2)该版权作品的性质;(3)所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系;(4)该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。"[1]由此规定可以看出,美国就软件最终用户责任认定有两个主要方面。其一,美国版权法为其规定了"合理使用"的范围,即"为了批评、评论、新闻报道、教学(包括用于课堂的多件复制品)、学术或研究之目的而使用版权作品的,包括制作复制品、录音制品或以该条规定的其它方法使用作品"。其二,美国版权法对最终用户使用未授权软件是否侵权加以区别对待,要考察主观动机即"该使用的目的与特性"与客观方面即"该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响"等各种要素。
  (二)日本的相关立法
  日本著作权法中,第113条的标题为"视为侵权的行为"。其中,第2款规定:"在业务上,在计算机上使用通过侵犯程序作品著作权而制作的复制品……的行为,只要在取得使用上述复制品的权原时知道实情,即视为是侵犯该著作权的行为。"其中,"在业务上"(对应的英文文本为"in the conduct of business")也有人译作"在商业行为中"。由该条文可看出,日本关于软件最终用户的规定就是:明知是侵权软件而在商业行为中或是在业务上使用的,视为侵权。[2]由此,日本对构成最终用户责任的要件主要有两个,即主观明知(其是侵权软件)以及在商业行为或业务上使用该侵权软件。
  (三)我国台湾地区的相关立法
  台湾地区现行的著作权法对于最终用户责任的规定体现在第八十七条之第五款,即"明知系侵害电脑程式著作财产权之重制物而仍作为直接营利之使用者。"条文中"电脑程式"即我们说的"计算机软件",而"重制物"就是"复制件"。由该条文可以看出,台湾地区规定最终用户使用未经授权的软件构成侵权也有两个要件,其一为主观明知,即明知其是侵权软件,其二为有直接营利的目的。
  (四)TRIPS的相关规定
  《与贸易有关的知识产权协议》,简称TRIPS,涉及计算机软件的规定主要有以下两个条文。TRIPS第十条第一款规定:"计算机程序,不论是源代码还是目标代码,都应作为伯尔尼公约(1971年文本)的文字作品给予保护。"第十一条中规定有"至少就计算机程序……而言,成员应当规定作者或者其合法继承人有权许可或禁止将其享有版权的作品原件或复制件向公众商业性出租。……就计算机程序而言,这一义务不适用于程序本身并非出租的基本标的情况下的出租。"从条文可以看出,TRIPS对计算机程序只有两个基本规定,第一是将其作为文字作品进行保护,第二是特别规定了出租权,并没有涉及最终用户责任的问题。
  综上所述,对于最终用户责任的问题,国际上的一般做法为规定将软件侵权责任延伸至最终用户,但不涉及全部最终用户,大多仅限商业行为或营利目的而使用侵权软件才追究其责任。
  三、对我国最终用户责任制度的思考
  即使在发达国家或地区,也只是规定最终用户责任并将侵权责任延伸至部分最终用户,一般针对的是商业性使用行为。而我国新《条例》显然将对软件的保护提升至一个新的高度,就我国目前的国情而言这对于一个发展中国家未免过于苛刻。
  知识产权制度是对作者权利的保护,然而其立法宗旨却并不是要形成垄断权,相反,知识产权正是通过保护作者权利鼓励作者积极创作以使越来越多的新知识新技术等面向社会,促进社会经济文化事业的全面、迅速和可持续发展。这体现于知识产权的一个基本原则即促进社会发展的原则。"因此,知识产权法必修在权利人的利益和社会公众利益之间寻找一个平衡点,以实现既充分保护权利人的利益,又能促进社会经济文化事业全面、迅速、可持续发展的立法目的。"[3]诚然,基于软件的特殊性使得软件著作权人的权利极容易受到侵害,立法上当然应该对其进行特殊保护。但是,新《条例》过多地保护著作权人利益,打乱应在软件著作权人、最终用户以及社会公众之间建立起的利益平衡,却会带来很多弊端。
  从法律效力上说,根据中国现行法律制度,《著作权法》是全国人大常委会颁布的法律,比起仅由国务院颁布的《条例》而言,其效力层次当然高于后者。在一个高阶层的《著作权法》中最终用户尚且拥有一定范围的合理使用权限,而一个由其授权由国务院制定的条例却对该合理使用的范围做出明显苛重的限制,这种明显违背上位法立法宗旨的条文,其有效性却受到相当的质疑。
  从国情方面考虑,根据中国现阶段的发展水平,强行要求追究所有最终用户的侵权责任缺乏可行性。我国绝大多数用户经常使用的正版软件价格昂贵,限于我国目前国民的基本生活水平,要负担如此高昂的价格实属勉强,这样的结果只能迫使国民远离计算机,给计算机的普及带来极大的阻碍。而且,将侵权责任延伸至所有最终用户,这必然会加重执法机关的执法难度,不仅耗费大量精力和成本,效果却未必明显,而且还无法得到国民的理解和支持。
  从最终用户的角度来说,消费者购买的软件并非是完全的作品,由于技术的不断更新,软件势必会升级,这背后将是大笔的支出。对于一本小说来说,读者完全不用担心其再版的问题,但是对于软件,未升级的软件本身可能存在很大的漏洞和缺陷不说,升级后的软件版本下的文件也许在原版本中根本读不出来。再者,软件与软件之间还有一个兼容性的问题,这使得软件行业比其他行业更容易形成垄断。在消费者与软件开发商之间,消费者往往处于一个极其不利的地位,软件著作权人的利益需要保护,但不能以牺牲最终用户的利益作为代价,我国对最终用户的规制在实践中显然对最终用户极为不利。
  最后,从软件著作权人的利益出发,软件虽然极其容易被复制,"但是软件较之传统作品而言有更高的附加值,合理使用给生产者带来的利弊仍然是平衡的。"[4]再者来说,韦之教授也提到,个人使用盗版软件属于合理使用最根本的理由还在于,这种现象本身并没有危及软件产业的生产。即便放任个人使用盗版的行为,软件行业也是有足够的市场空间来生产的,其开发者的利益仍可以在各个方面受到保护。[5]
  四、对我国最终用户责任制度的建议
  鉴于上述分析,在对待最终用户责任的问题上,应当在区分最终用户的基础上界定软件侵权,并体现在相关的法律制度中,这才是符合知识产权的立法宗旨、国际惯例以及我国国情的最好做法。一部法律如果不能有效执行将给法律的严肃性带来极坏的影响,故而建立一个合理并能有效执行的制度便是目前亟待解决的一个大问题。综合大多学者的建议,我认为可以从以下角度着手解决这个问题。
  1.区分经营者、政府机关、公益单位和个人用户。
  首先,经营者使用软件主要是为了生产和营利,这便使得他们使用盗版软件的行为欠缺了合理使用的要件。再者,他们在使用过程中可以获得巨大的经济利益,完全有能力支付使用正版软件的费用,并且也完全有能力承担侵权所引起的一系列责任。因此,经营者如若使用了盗版软件,则当然应该追究其侵权责任。
  其次,政法机关是国家的代言人,代表的是国家的权力与威信。它们中大多具有执法的职权,理应是执法守纪的楷模。政法机关代表国家执行公务,更应肩负起带头守法的职责,故而,对于政府机关而言,也应当追究它们的侵权责任。
  再次,对于公益单位,由于它们都不以营利为目的,它们使用软件或是为了教学,如学校;或是为了科研,如各类科研机构;或是用于办公,亦是服务于各类公益活动,其所代表的是社会公众的利益,所以应该允许其在一定范围内合理使用软件,这也是符合"合理使用"制度要求的做法。
  最后,个人用户购买、持有和使用盗版软件无需承担侵权责任,如果一定要规范,则可将其纳入道德规范的约束。
  2.判定侵权时应该区分善意用户和恶意用户。
  善意用户即是指对其所使用的软件,没有合理依据知道其为侵权软件的用户,而恶意用户则是明知其所使用软件的是侵权软件还加以使用的用户。根据传统民法原理,主观因素是考察责任承担的重要条件,同时,这也是世界各国的普遍做法。
  对于恶意用户而言,毫无疑问应该追究他们的侵权责任。对于善意用户,应该规定其一定范围内免责,只要当善意用户得知其所使用的软件为侵权软件时履行停止使用、销毁侵权软件的责任即可,如果销毁软件会给善意用户造成重大损失的,可以允许其向软件著作权人支付合理费用后继续使用。当然,为了防止一些人利用"善意使用"制度来逃避法律追究,还应该辅助规定一系列的认定规则,这与传统民法的认定规则大体相同,无非是从软件购买价格、购买途径还有行为人主观认知能力等角度考察。
  在计算机日趋普及的今天,我们可以看到,为了进一步规范软件业的行为,遏制现今越来越严重的软件盗版问题,各国都把目光投向最终用户,努力完善关于最终用户责任方面的制度,我国当然也不例外。先后两部《计算机软件保护条例》的问世体现了我国在这方面的探索。针对我国的相关做法,有学者指出:"令人忧虑的是,在中国的立法、司法以及学术研究领域存在着一种普遍倾向,就是要想方设法地提高中国知识产权保护的标准,以适应西方发达国家为主导的国际社会对中国知识产权保护的要求。由于这种心理的作用,造成了目前中国立法与司法理论与实践相脱节的趋势,致使法律条款动作起来收效甚微。"[6]我国的软件立法确实过快地走在了世界的前列,超越了大多国家的保护程度,但是不可讳言的是,面对挑战我们并没有逃避,在经过我们进一步的研究、探索与努力之后,这些问题也必将迎刃而解。
  参考文献:
  [1]孙新强,于改之译美国版权法[Z].北京:中国人民大学出版社,2002.
  [2]寿步.安徽大学法律评论[M].合肥:安徽大学出版社,2002.
  [3]张玉敏主编.知识产权法[M].北京:法律出版社,2005.12.
  [4]张剑文.计算机软件最终用户法律责任制度探讨[J].国家检察官学院学报,2002,(6).
  [5]韦之.著作权产品最终用户的法律责任探讨[J].著作权,2000,(4).
  [6]曲三强.被动立法的百年轮回--谈中国知识产权保护的发展历程[J].中外法学,1999, (2).
  作者简介:熊晔(1988 年9月12日 ),女,江西人,同济大学法学院 经济法系 硕士研究生,研究方向:经济法、知识产权法。
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