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摘 要：当前，用人单位返聘离退休岗现象口渐增多，且不说用人单位基于何种原因使用离退休人员，也不管离退休人员为何选择用人单位再就业，只要两者结合在一起，就绝不是简单的就业问题，而是一个复杂的法律关系。用人单位如果不对这个特殊群体的劳动法律属性作理性的分析而盲目用人，纠纷就会如影随形。正是基于这种认识，笔者才力图为二者在利益上寻求某些平衡点，以求和谐之要义。
关键词：用人单位；离退休人员；利益平衡点
一、厘清离退休人员及其劳动法律性质
（一）对离退休人员在用人单位劳动的定性分析
1．我国宪法规定的劳动，是公民享有的基本权利，不因公民的年龄大小、是否存在用人单位、是否应获得报酬等而有所区别。但是劳动权利的实现，则要受公民劳动能力的限制。劳动法调整范围内的劳动既包括劳动权利、劳动能力，又包括劳动权利能力、劳动行为能力，属于”就业”范围，即指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内，依法从事某种有报酬或劳动收入的社会活动。
2．法定劳动年龄的上下限。法定劳动年龄是法律、法规规定的公民的就业年龄。虽然其上下限在劳动法条文里都未作明确规定，但并不能就此说不存在上下限。禁止用人单位使用16岁以下的童工，应是下限规定。法定退休年龄应是上限规定。劳动法中对劳动者何时退休、怎样退休都未作具体规定，目前仍然执行《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发【1978】104号)第一条的规定。该条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。”也即是说到达法定退休年龄退休既是职工的权利又是义务，按照现行政策规定，即使劳动合同未到期，职工到达法定退休年龄也必须退休。正如在法定劳动年龄内劳动既是公民的权利又是公民的义务一样，国家有责任为法定劳动年龄内的劳动者创造就业条件、提供就业岗位、保障其劳动权利，而劳动者也有劳动的义务；职工在达到法定退休年龄后，就履行退出工作岗位的义务，国家有责任为其提供养老金、医疗费等，而不需再为其承担对法定劳动年龄内的劳动者应承担的责任。
3.已享受养老保险待遇的离退休人员受聘后与单位形成劳务关系
劳动法第十六条明确规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动法及其配套法规政策严厉禁止用人单位不与法定劳动年龄内的劳动者签订劳动合同的行为，而同时按照《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发［1996］354号）第十三条规定，“已享受养保险的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。《劳动部办公厅对<关于实行劳动合同制度若干问题的请示>的复函》(劳办发【1997】88号)第二条规定”关于离退休人员再次聘用问题。各地应采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发【1996】354号)第13条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务…一离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八条执行。”因此，离退休人员被再次聘用时签订的不是劳动合同，而是聘用协议。其与劳动合同最大不同之处在于，劳动合同内社会保险、劳动保护等内容是强制性内容，体现了劳动法对于劳动者的特殊保护，聘用单位无故解除劳动合同时应支付经济补偿金，而聘用协议双方是平等的，所有的内容由离退休人员与单位协商确定，不再受国家特殊保护，聘用单位无故解除协议时也无需支付经济补偿金。离退休人员与单位之间的关系，因欠缺了劳动关系所具有的隶属性特点、欠缺了必须签订劳动合同这一法律形式、缺乏劳动者受国家特殊保护等实质内容，而不属劳动关系，而更具有民事合同的特征。
（二）对离退休人员在用人单位劳动的定量分析
据权威数据显示，截止目前，我国被返聘的离退休人员大约1000万左右。但是所谓离休、退休毕竟是不同概念，这些人当中有的是没到退休年龄就“内退”的，有的是买断工龄的，即是否达到法定上限年龄。如果这些都不做分析、分类，只是笼统地说离退休人员的返聘人数，则未免含混不清。随着时代的变迁，职业的特殊性等原因，男60岁、女55岁(特殊行业除外)法定退休的常规被打破，提前五年，十年退休的不在少数；有些单位搞改革改制，大力裁减人员，如买断丁龄，停薪留职等。这些所谓离退休人员还正当壮年，他们正处在人生和事业的顶峰。返聘人员中大多数属于这种提前离退休类型的人。因此，离退休人员类别千姿百态，实践中用人单位根本未加区分。
二、用人单位及受聘者双方存在的法律风险
（一）用人单位聘用离退休人员法律风险
如前所述，用人单位为了追逐利益最大化，卣目用人現象突出。用人单位与受聘者不签聘用协议或协议不明，操着性不强，以为不签协议更省事，麻烦更少。殊不知，麻烦就在于此。劳动法第十六条明确规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动法及其配套法规政策严厉禁止用人单位不与法定劳动年龄内的劳动者签订劳动合同的行为，而同时按照《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发【1996】354号)第一卜三条规定，已享受养老保险的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。依据上述强行性规定不难看出，离退休人员情况较为复杂，部分人要么没有享受保险，要么没达法定年龄。用人单位为图省事，不签协议；或急于用人，草签协议。这不仅违背规定，更重要的是一旦受聘者出现意外情况，如受伤，死亡等，用人单位就会处于不利境地。
（二）受聘者方面存在的法律风险
一般而言，受聘者主要基于两个方面再就业：首先，家庭负担较重，不得已走上再就业之路。其次，再就业者都是有特殊经历或职业的人，职业需要和社会进步需要他们发挥余热。但是，只要你走上返聘之路，风险同样不可忽视。如前文所言，正是你对用人单位还有价值，对社会还有价值，你才有机会得到用人单位的临幸。有些受聘者为了急于工作，没有认真与用人单位充分协商，对用人单位提出的工作条件满口答应，对他们的承诺深信不疑。一旦出了问题，白纸黑字，甚是麻烦和痛苦。
三、找寻双方利益平衡结合点
企业等用人单位用人之目的在于给自身带来利润，给社会带来利益，但客观上也要给受雇者带来实惠和好处，实现广义的互利双赢。如果这个目的不能实现，双方的利益平衡遭受破坏，有鉴于此，用人单位与受聘者之问的利益平衡显得尤为重要，
首先，用人单位要识大体、顾大局，不能为了蝇头小利而损害受聘者的利益，不能因为对方急于工作而乘人之危，要尽量照顾这个特殊群体。例如，用人单位聘用离退休人员不属于劳动关系，不能办理劳动保险等手续，因此当离退休人员冈工作原因受伤的，用人单位将无法通过工伤保险形式分化风险，用人单位聘用离退休人员后，应及时为其办理商业保险。
其次，要遵照相关法律法规办事。如“《劳动部办公厅对<关于实行劳动合同制度若干问题的请示>的复函》(劳办发［1997］88号)第二条规定”关于离退休人员再次聘用问题，各地应采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发［1996］354号)第13条的规定，其聘用协议可以明确T作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务……离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八条执行。
最后，双方对聘用协议应本着公正、为对方、为自己负责的精神。特别是对现行法律法规相关规定的解读务必吃透。如《中共中央办公厅、国务院办公厅转发(中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休作业技术人员作用的意见)的通知》第4条规定：因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理。必要时求助于有经验的法律人士，把矛盾消灭在萌芽状态下。
（作者通讯地址：贵州大学法学院，贵州贵阳550025）
关键词：用人单位；离退休人员；利益平衡点
一、厘清离退休人员及其劳动法律性质
（一）对离退休人员在用人单位劳动的定性分析
1．我国宪法规定的劳动，是公民享有的基本权利，不因公民的年龄大小、是否存在用人单位、是否应获得报酬等而有所区别。但是劳动权利的实现，则要受公民劳动能力的限制。劳动法调整范围内的劳动既包括劳动权利、劳动能力，又包括劳动权利能力、劳动行为能力，属于”就业”范围，即指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内，依法从事某种有报酬或劳动收入的社会活动。
2．法定劳动年龄的上下限。法定劳动年龄是法律、法规规定的公民的就业年龄。虽然其上下限在劳动法条文里都未作明确规定，但并不能就此说不存在上下限。禁止用人单位使用16岁以下的童工，应是下限规定。法定退休年龄应是上限规定。劳动法中对劳动者何时退休、怎样退休都未作具体规定，目前仍然执行《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发【1978】104号)第一条的规定。该条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。”也即是说到达法定退休年龄退休既是职工的权利又是义务，按照现行政策规定，即使劳动合同未到期，职工到达法定退休年龄也必须退休。正如在法定劳动年龄内劳动既是公民的权利又是公民的义务一样，国家有责任为法定劳动年龄内的劳动者创造就业条件、提供就业岗位、保障其劳动权利，而劳动者也有劳动的义务；职工在达到法定退休年龄后，就履行退出工作岗位的义务，国家有责任为其提供养老金、医疗费等，而不需再为其承担对法定劳动年龄内的劳动者应承担的责任。
3.已享受养老保险待遇的离退休人员受聘后与单位形成劳务关系
劳动法第十六条明确规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动法及其配套法规政策严厉禁止用人单位不与法定劳动年龄内的劳动者签订劳动合同的行为，而同时按照《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发［1996］354号）第十三条规定，“已享受养保险的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。《劳动部办公厅对<关于实行劳动合同制度若干问题的请示>的复函》(劳办发【1997】88号)第二条规定”关于离退休人员再次聘用问题。各地应采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发【1996】354号)第13条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务…一离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八条执行。”因此，离退休人员被再次聘用时签订的不是劳动合同，而是聘用协议。其与劳动合同最大不同之处在于，劳动合同内社会保险、劳动保护等内容是强制性内容，体现了劳动法对于劳动者的特殊保护，聘用单位无故解除劳动合同时应支付经济补偿金，而聘用协议双方是平等的，所有的内容由离退休人员与单位协商确定，不再受国家特殊保护，聘用单位无故解除协议时也无需支付经济补偿金。离退休人员与单位之间的关系，因欠缺了劳动关系所具有的隶属性特点、欠缺了必须签订劳动合同这一法律形式、缺乏劳动者受国家特殊保护等实质内容，而不属劳动关系，而更具有民事合同的特征。
（二）对离退休人员在用人单位劳动的定量分析
据权威数据显示，截止目前，我国被返聘的离退休人员大约1000万左右。但是所谓离休、退休毕竟是不同概念，这些人当中有的是没到退休年龄就“内退”的，有的是买断工龄的，即是否达到法定上限年龄。如果这些都不做分析、分类，只是笼统地说离退休人员的返聘人数，则未免含混不清。随着时代的变迁，职业的特殊性等原因，男60岁、女55岁(特殊行业除外)法定退休的常规被打破，提前五年，十年退休的不在少数；有些单位搞改革改制，大力裁减人员，如买断丁龄，停薪留职等。这些所谓离退休人员还正当壮年，他们正处在人生和事业的顶峰。返聘人员中大多数属于这种提前离退休类型的人。因此，离退休人员类别千姿百态，实践中用人单位根本未加区分。
二、用人单位及受聘者双方存在的法律风险
（一）用人单位聘用离退休人员法律风险
如前所述，用人单位为了追逐利益最大化，卣目用人現象突出。用人单位与受聘者不签聘用协议或协议不明，操着性不强，以为不签协议更省事，麻烦更少。殊不知，麻烦就在于此。劳动法第十六条明确规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动法及其配套法规政策严厉禁止用人单位不与法定劳动年龄内的劳动者签订劳动合同的行为，而同时按照《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发【1996】354号)第一卜三条规定，已享受养老保险的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。依据上述强行性规定不难看出，离退休人员情况较为复杂，部分人要么没有享受保险，要么没达法定年龄。用人单位为图省事，不签协议；或急于用人，草签协议。这不仅违背规定，更重要的是一旦受聘者出现意外情况，如受伤，死亡等，用人单位就会处于不利境地。
（二）受聘者方面存在的法律风险
一般而言，受聘者主要基于两个方面再就业：首先，家庭负担较重，不得已走上再就业之路。其次，再就业者都是有特殊经历或职业的人，职业需要和社会进步需要他们发挥余热。但是，只要你走上返聘之路，风险同样不可忽视。如前文所言，正是你对用人单位还有价值，对社会还有价值，你才有机会得到用人单位的临幸。有些受聘者为了急于工作，没有认真与用人单位充分协商，对用人单位提出的工作条件满口答应，对他们的承诺深信不疑。一旦出了问题，白纸黑字，甚是麻烦和痛苦。
三、找寻双方利益平衡结合点
企业等用人单位用人之目的在于给自身带来利润，给社会带来利益，但客观上也要给受雇者带来实惠和好处，实现广义的互利双赢。如果这个目的不能实现，双方的利益平衡遭受破坏，有鉴于此，用人单位与受聘者之问的利益平衡显得尤为重要，
首先，用人单位要识大体、顾大局，不能为了蝇头小利而损害受聘者的利益，不能因为对方急于工作而乘人之危，要尽量照顾这个特殊群体。例如，用人单位聘用离退休人员不属于劳动关系，不能办理劳动保险等手续，因此当离退休人员冈工作原因受伤的，用人单位将无法通过工伤保险形式分化风险，用人单位聘用离退休人员后，应及时为其办理商业保险。
其次，要遵照相关法律法规办事。如“《劳动部办公厅对<关于实行劳动合同制度若干问题的请示>的复函》(劳办发［1997］88号)第二条规定”关于离退休人员再次聘用问题，各地应采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发［1996］354号)第13条的规定，其聘用协议可以明确T作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务……离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八条执行。
最后，双方对聘用协议应本着公正、为对方、为自己负责的精神。特别是对现行法律法规相关规定的解读务必吃透。如《中共中央办公厅、国务院办公厅转发(中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休作业技术人员作用的意见)的通知》第4条规定：因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理。必要时求助于有经验的法律人士，把矛盾消灭在萌芽状态下。
（作者通讯地址：贵州大学法学院，贵州贵阳550025）