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摘要：预期违约制度独创于英美法系并发展至今。预期违约制度对于平衡合同双方当事人的利益有着重要作用。《联合国国际货物销售合同》（CISG）与我国合同法中都有关于预期违约制度的规定，但是两者却相差甚大。本文将先列明CISG和我国合同法中有关预期违约制度的条文，而后对两者进行比较阐明笔者的观点。
关键词：预期违约 不安抗辩权 选择权 操作性
一、预期违约制度的理论分析
预期违约原是英美法系合同法上的特有概念，指的是在合同成立后、合同约定的履行期限届至前，一方当事人以口头或书面形式明确肯定地向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务；或者一方当事人的自身行为或客观事实预示其将不会或不能依照约定履行合同义务。其法律特征如下：
（一）预期违约的两种形态——明确表示和以行为显示，都属于在履行期前拒绝履行合同义务，而不是在履行期到来之后的违约。预期违约与实际违约在发生时间上的区别是二者的根本区别。下述其他特征也是因为预期违约的这一特征而产生的。
（二）预期违约表现为未来将不履行义务，而不像实际违约那样表现为现实的违反义务。所以，预期违约侵害的是期待债权，而不是现实债权。但这种期待债权应当是一方依法律及合同所享有的合法权益。
（三）在救济方式上，预期违约是一种可选择的违约救济手段。当事人是否使用预期违约制度保护自己的合同权利，完全由自己决定。另一方面，如果债权人选择预期违约的救济方式，则具体救济措施又有:起诉、中止履行或解除合同、采取减轻损失的措施、替代交易、催告违约方要求其撤回毁弃合同的表示或者通知其提供履约担保等等。
二、CISG与我国合同法关于预期违约的相关规定
（一）在CISG中《联合国国际货物销售合同公约》在预期违约问题上形成了与英美法有所区别的预期违约制度。该制度规定在公约的第71条和第72条。其中第71条在被称为“预期非根本违约”，第72条被称为“预期根本违约”。
公约第71条规定：“(1)如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务 (2)如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可以阻止将货物交买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方间对货物的权利有关。(3)中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。”
公约第72条规定：“(1)如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。(2)如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。(3)如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不适用。”
（二）预期违约制度的建立，“不仅会使合同双方当事人的权利义务公平化，在一定程度上避免预期违约诱发的违约风险，而且还可以将预期违约可能造成的损失消灭在萌芽状态或降低到最低限度。”正因为预期违约制度具有此种“补救法”的功能，我国现行合同法在立法过程中予以借鉴吸收。
我国《合同法》第94条第2项和第108条是关于预期违约之规定。第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”
上述两个条款实际上确认了预期违约的两种形态：在履行期限届至之前当事人一方明确表示不履行主要债务就是明示预期违约，以自己的行为表明不履行主要债务则是默示预期违约。第94条第2项规定了预期违约的法律后果之一，即解除合同；而第108条虽概括地规定非违约方可以在履行期限屆至之前要求预期违约方承担违约责任，对照第94条规定而言，此所谓“违约责任”应理解为第94条所规定的责任形式，即解除合同。
《合同法》在吸纳预期违约制度的同时，也承袭了大陆法的不安抗辩权制度并有所发展。主要体现在其第68条和第69条的规定中。
三、两者相关规定的比较及借鉴
（一）制度构成不同
从CISG和我国合同法的规定中，我们不难看出，CISG在对预期违约制度的规定上采用了英美法系的形式，并兼收了大陆法系关于抗辩权制度的优点。而我国合同法在引进预期违约制度的同时又在合同法的第68条和第69条中规定了大陆法系的不安抗辩权制度。这就会导致预期违约与不安抗辩权在具体适用上存在混乱。
不难看出预期违约和不安抗辩权的设立都是针对合同生效后，在履行期届满前发生的一方当事人难以履行或者拒绝履行的一种制度设计，两者具有当然的共通性，都是为了“防患于未然”。二者的立法目的相同：不安抗辩和预期违约所共同标示的，不是履行期届满后的实际违约，而是当履行期届满时履行已经成为不可能；此时债务人所违反的并非现实的积极给付义务，而是妨害债权实现的不作为义务；二者的立法宗旨也相同：均为维护交易安全和交易秩序，因为如果合同利益期待权不能得到有效保护，其直接后果必然是导致现实违约的增加，最终受到损害的则是交易安全和交易秩序。
鉴于此，笔者认为在我国的合同法中，我们应该学习CISG的条文规定，充分吸收大陆法系不安抗辩权的优点，以英美法系的预期违约制度为核心，进而来构建我国特色的预期违约制度。在具体的条文安排上，逐步废除不安抗辩权的适用，以避免法条之间的隐性重合和冲突。
（二）构成要件不同
在CISG条文中规定，要构成预期非根本违约需要一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务。而在我国合同法中，根据合同法第108条规定，只要“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的”，就构成预期违约，而第94条第2款又规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人可以解除合同”。由此可看出合同法实际上对明示或默示预期违约的构成要件的规定并不一致。
这种法条规定的不一致会导致法官在适用法律上的混乱。那么要构成预期违约，究竟是要违反合同大部分重要义务，还是只要违反一般合同义务呢？笔者认为只有当一方当事人的行为违反合同大部分重要义务的时候，才可以构成预期违约。正如上文所述，预期违约是一种进攻型的制度设计，使得守约方可以在履行期到来前提前追究对方的违约责任，不是消极等待和进行徒劳无益的准备。假设只要违反一般合同义务，一方当事人便可以预期违约为由解除合同，那么势必会造成经济秩序的混乱，增加合同的不确定性。违反一般合同义务并不会严重威胁到守约一方当事人的重要利益，而预期违约制度的目的就是要保护守约方当事人的主要合同利益，因此违反一般合同义务并不能构成预期违约。
（三）预期违约的救济不同
《合同法》赋予选择权给预期违约的受害方：
1、承认预期违约。如果受害方认为违约方不可能撤回其预期违约的意思表示，或等待履行期限的到来主张实际违约将会使其遭受更大的损失，其可以立即要求对方在履行期到来之前就承担违约责任，即解除合同。
2、不承认预期违约。如果受害方认为违约方可能会在履行期到来前撤回违约表示的，或在履行期到来后寻求救济更利于维护自身合法权益的，其可以拒绝对方的明示预期违约，单方面坚持合同效力，等到履行期到来以后要求违约方继续履行合同义务或者承担与实际违约相应的责任。
在CISG中，一旦他方存在预期违约的情况，当事人一方可以根据不同的实际情况，选择以下的救济措施：
（1）中止履行合同。一方发生预期违约，另一方有权中止其履行义务。即该方解除了对另一方履行、准备履行合同以及支付其有理由相信永远得不到补偿的额外费用的义务。
（2）要求提供担保。中止履行合同义务的一方当事人必须通知另一方当事人，如果另一方当事人对履行义务提供了充分保证，则他必须繼续履行义务。提供担保是一方当事人中止履行合同后，另一方当事人为其提供的救济措施。一方当事人享有此种救济措施的前提是及时履行通知义务,至于是否提供担保，尚需对方当事人自行来决定。若对方事人拒绝提供充分担保，则预期违约转化为实际违约，当事人享有相应的救济权利。
（3）行使停运权。停运权作为一种救济方式仅仅为卖方所享有。但是，卖方不得在行使停运权的同时又采取与这一救济措施相抵触的其他救济方法,如宣告合同无效等。
（4）宣告合同无效。CISG中规定，“如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效”。预期根本违约强调的是一方“明显看出”，是根据违约方的言辞、行为以及一系列客观因素加以判定的。
我们不难发现，在承认预期违约的情况下，我国的合同法中只是赋予了守约方解除合同这一项救济权利，且不说救济方式的单一，解除合同这一项救济权利本身赋予了守约方太大的权利，在很多情况下过于保护守约方的利益，不利于公平正义的实现。依笔者之见，在解除合同这一救济权利之前，我们应设置更多的救济方式作为筛选机制，只有通过其他救济方式都不能维护守约方利益的时候，才允许其解除合同。至于应设置何种救济方式，我们应该借鉴CISG的规定并结合我国的国情作出选择。
笔者认为，应该增加中止履行合同和要求提供担保这两项救济方式。当事人一方预见到另一方不能或不会履行合同主要义务之后，虽然其已面临不能履约的危险，但仍不能立即确定另一方默示预期违约。也便是说，预期违约是有守约方的主观判断包含其中的。因此，赋予守约方中止履行合同和要求提供担保这两项救济，便可以将守约方主观判断可能给对方带来的损害降至最低。
参考文献：
[1] 李巍.联合国国际货物销售合同公约评释[M].北京:法律出版社,2002.
[2] 汤苏莉.〈合同法〉下不安抗辩权和预期违约制度之重述———从比较〈联合国国际货物销售合同公约的角度〉[J].法律适用,2004,(11).
[3] 于群,曾德军.不安抗辩与预期违约规则及我国合同法规定的缺陷[J].华南师范大学学报2001,(1).
[4] 韩世远.崔建远.先期违约与中国合同法[M].法学研究,1993,(3).
[5] 王利明.合同法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002.
[6] 吴志忠. 论国际货物买卖合同的预期违约制度[J].法学评论,2009,（4）.
关键词：预期违约 不安抗辩权 选择权 操作性
一、预期违约制度的理论分析
预期违约原是英美法系合同法上的特有概念，指的是在合同成立后、合同约定的履行期限届至前，一方当事人以口头或书面形式明确肯定地向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务；或者一方当事人的自身行为或客观事实预示其将不会或不能依照约定履行合同义务。其法律特征如下：
（一）预期违约的两种形态——明确表示和以行为显示，都属于在履行期前拒绝履行合同义务，而不是在履行期到来之后的违约。预期违约与实际违约在发生时间上的区别是二者的根本区别。下述其他特征也是因为预期违约的这一特征而产生的。
（二）预期违约表现为未来将不履行义务，而不像实际违约那样表现为现实的违反义务。所以，预期违约侵害的是期待债权，而不是现实债权。但这种期待债权应当是一方依法律及合同所享有的合法权益。
（三）在救济方式上，预期违约是一种可选择的违约救济手段。当事人是否使用预期违约制度保护自己的合同权利，完全由自己决定。另一方面，如果债权人选择预期违约的救济方式，则具体救济措施又有:起诉、中止履行或解除合同、采取减轻损失的措施、替代交易、催告违约方要求其撤回毁弃合同的表示或者通知其提供履约担保等等。
二、CISG与我国合同法关于预期违约的相关规定
（一）在CISG中《联合国国际货物销售合同公约》在预期违约问题上形成了与英美法有所区别的预期违约制度。该制度规定在公约的第71条和第72条。其中第71条在被称为“预期非根本违约”，第72条被称为“预期根本违约”。
公约第71条规定：“(1)如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务 (2)如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可以阻止将货物交买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方间对货物的权利有关。(3)中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。”
公约第72条规定：“(1)如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。(2)如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。(3)如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不适用。”
（二）预期违约制度的建立，“不仅会使合同双方当事人的权利义务公平化，在一定程度上避免预期违约诱发的违约风险，而且还可以将预期违约可能造成的损失消灭在萌芽状态或降低到最低限度。”正因为预期违约制度具有此种“补救法”的功能，我国现行合同法在立法过程中予以借鉴吸收。
我国《合同法》第94条第2项和第108条是关于预期违约之规定。第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”
上述两个条款实际上确认了预期违约的两种形态：在履行期限届至之前当事人一方明确表示不履行主要债务就是明示预期违约，以自己的行为表明不履行主要债务则是默示预期违约。第94条第2项规定了预期违约的法律后果之一，即解除合同；而第108条虽概括地规定非违约方可以在履行期限屆至之前要求预期违约方承担违约责任，对照第94条规定而言，此所谓“违约责任”应理解为第94条所规定的责任形式，即解除合同。
《合同法》在吸纳预期违约制度的同时，也承袭了大陆法的不安抗辩权制度并有所发展。主要体现在其第68条和第69条的规定中。
三、两者相关规定的比较及借鉴
（一）制度构成不同
从CISG和我国合同法的规定中，我们不难看出，CISG在对预期违约制度的规定上采用了英美法系的形式，并兼收了大陆法系关于抗辩权制度的优点。而我国合同法在引进预期违约制度的同时又在合同法的第68条和第69条中规定了大陆法系的不安抗辩权制度。这就会导致预期违约与不安抗辩权在具体适用上存在混乱。
不难看出预期违约和不安抗辩权的设立都是针对合同生效后，在履行期届满前发生的一方当事人难以履行或者拒绝履行的一种制度设计，两者具有当然的共通性，都是为了“防患于未然”。二者的立法目的相同：不安抗辩和预期违约所共同标示的，不是履行期届满后的实际违约，而是当履行期届满时履行已经成为不可能；此时债务人所违反的并非现实的积极给付义务，而是妨害债权实现的不作为义务；二者的立法宗旨也相同：均为维护交易安全和交易秩序，因为如果合同利益期待权不能得到有效保护，其直接后果必然是导致现实违约的增加，最终受到损害的则是交易安全和交易秩序。
鉴于此，笔者认为在我国的合同法中，我们应该学习CISG的条文规定，充分吸收大陆法系不安抗辩权的优点，以英美法系的预期违约制度为核心，进而来构建我国特色的预期违约制度。在具体的条文安排上，逐步废除不安抗辩权的适用，以避免法条之间的隐性重合和冲突。
（二）构成要件不同
在CISG条文中规定，要构成预期非根本违约需要一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务。而在我国合同法中，根据合同法第108条规定，只要“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的”，就构成预期违约，而第94条第2款又规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人可以解除合同”。由此可看出合同法实际上对明示或默示预期违约的构成要件的规定并不一致。
这种法条规定的不一致会导致法官在适用法律上的混乱。那么要构成预期违约，究竟是要违反合同大部分重要义务，还是只要违反一般合同义务呢？笔者认为只有当一方当事人的行为违反合同大部分重要义务的时候，才可以构成预期违约。正如上文所述，预期违约是一种进攻型的制度设计，使得守约方可以在履行期到来前提前追究对方的违约责任，不是消极等待和进行徒劳无益的准备。假设只要违反一般合同义务，一方当事人便可以预期违约为由解除合同，那么势必会造成经济秩序的混乱，增加合同的不确定性。违反一般合同义务并不会严重威胁到守约一方当事人的重要利益，而预期违约制度的目的就是要保护守约方当事人的主要合同利益，因此违反一般合同义务并不能构成预期违约。
（三）预期违约的救济不同
《合同法》赋予选择权给预期违约的受害方：
1、承认预期违约。如果受害方认为违约方不可能撤回其预期违约的意思表示，或等待履行期限的到来主张实际违约将会使其遭受更大的损失，其可以立即要求对方在履行期到来之前就承担违约责任，即解除合同。
2、不承认预期违约。如果受害方认为违约方可能会在履行期到来前撤回违约表示的，或在履行期到来后寻求救济更利于维护自身合法权益的，其可以拒绝对方的明示预期违约，单方面坚持合同效力，等到履行期到来以后要求违约方继续履行合同义务或者承担与实际违约相应的责任。
在CISG中，一旦他方存在预期违约的情况，当事人一方可以根据不同的实际情况，选择以下的救济措施：
（1）中止履行合同。一方发生预期违约，另一方有权中止其履行义务。即该方解除了对另一方履行、准备履行合同以及支付其有理由相信永远得不到补偿的额外费用的义务。
（2）要求提供担保。中止履行合同义务的一方当事人必须通知另一方当事人，如果另一方当事人对履行义务提供了充分保证，则他必须繼续履行义务。提供担保是一方当事人中止履行合同后，另一方当事人为其提供的救济措施。一方当事人享有此种救济措施的前提是及时履行通知义务,至于是否提供担保，尚需对方当事人自行来决定。若对方事人拒绝提供充分担保，则预期违约转化为实际违约，当事人享有相应的救济权利。
（3）行使停运权。停运权作为一种救济方式仅仅为卖方所享有。但是，卖方不得在行使停运权的同时又采取与这一救济措施相抵触的其他救济方法,如宣告合同无效等。
（4）宣告合同无效。CISG中规定，“如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效”。预期根本违约强调的是一方“明显看出”，是根据违约方的言辞、行为以及一系列客观因素加以判定的。
我们不难发现，在承认预期违约的情况下，我国的合同法中只是赋予了守约方解除合同这一项救济权利，且不说救济方式的单一，解除合同这一项救济权利本身赋予了守约方太大的权利，在很多情况下过于保护守约方的利益，不利于公平正义的实现。依笔者之见，在解除合同这一救济权利之前，我们应设置更多的救济方式作为筛选机制，只有通过其他救济方式都不能维护守约方利益的时候，才允许其解除合同。至于应设置何种救济方式，我们应该借鉴CISG的规定并结合我国的国情作出选择。
笔者认为，应该增加中止履行合同和要求提供担保这两项救济方式。当事人一方预见到另一方不能或不会履行合同主要义务之后，虽然其已面临不能履约的危险，但仍不能立即确定另一方默示预期违约。也便是说，预期违约是有守约方的主观判断包含其中的。因此，赋予守约方中止履行合同和要求提供担保这两项救济，便可以将守约方主观判断可能给对方带来的损害降至最低。
参考文献：
[1] 李巍.联合国国际货物销售合同公约评释[M].北京:法律出版社,2002.
[2] 汤苏莉.〈合同法〉下不安抗辩权和预期违约制度之重述———从比较〈联合国国际货物销售合同公约的角度〉[J].法律适用,2004,(11).
[3] 于群,曾德军.不安抗辩与预期违约规则及我国合同法规定的缺陷[J].华南师范大学学报2001,(1).
[4] 韩世远.崔建远.先期违约与中国合同法[M].法学研究,1993,(3).
[5] 王利明.合同法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002.
[6] 吴志忠. 论国际货物买卖合同的预期违约制度[J].法学评论,2009,（4）.