论文部分内容阅读
摘 要：本文在深入研究犯罪数额和数额犯的概念、种类的基础上，介绍我国法律关于知识产权犯罪数额的相关规定，通过对目前比较典型的李清侵犯注册商标案件的分析，指出我国目前司法实践在有关数额认定上的困惑，进而提出相关建议，相信这些对于完善知识产权犯罪的数额认定问题不无裨益。
关键词：“天价罚金”案；知识产权；犯罪数额
一、李清假冒注册商标案
2010年6月起，郴州人李清陆续从他人处进购所谓“白坯衫”，这是由江浙一带小工厂生产出来的不带任何商标的羊毛衫，每件价格25元至75元之间，他先后采购了大约2.6万件。之后，李清找他人购买鄂尔多斯、恒源祥等商标，并通过他人将商标缝制在这些“白坯衫”上，完成所有的制作工序后，假冒名牌的羊毛衫从浙江运往郴州。根据李清自述，大部分假冒的羊毛衫卖给了网购者，每件进价最高七八十元的衣服，他在网店上卖130元或140元。起诉书记载，李清总共假冒“鄂尔多斯”2.2万件，假冒“恒源祥”4633件，案发后，警方在李清店中扣押假冒“鄂尔多斯”21754件，假冒“恒源祥”4433件。也就是说，自2010年8月份以来，李清销售了446件假冒商品，这并不是一个大数字。但是，让李清麻烦缠身的，不是卖出的假货，而是库房里的商标。在这些由浙江方制作的吊牌上，假冒“鄂尔多斯”价格有1680元和2180元两档，分别是17403件和4351件，而标价968元的假冒“恒源祥”则有4433件，吊牌价总额达到4301.3364万元。之后，鄂尔多斯中院以假冒注册商标罪判处李清有期徒刑五年，并以这一金额的一半判处了李清的罚金。一审宣判后，天价罚金引起各方关注，最终内蒙古高院撤销一审判决，发回重审。2012年5月20日，重审的一审结果出来，判决李清犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金1991859元。比较两份判决来看，李清的自由刑期相差并不大，但是罚金刑相差巨大。
1.如何计算非法经营数额
对于如何计算非法经营的数额，《解释（一）》做如下规定：“已经销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品实际销售的平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品市场的中间价格计算。”由此我们可以看出，确定非法经营数额时，对于未销售的侵权产品的价值，规定了三种计算方法，且之间是递进的关系，在前两种数额无法查清的情况下，才能用第三种计算方法。那么对于前两种应该如何应用呢？在两种数额都可以查清的情况下，应该采用哪一种呢？如同本案中，两种计算方法所得的数额差别较大。从法律条文来看，两者之间是并列的关系，法院在对被告人判处刑罚的时候，似乎采用任意一种方式都可以。如此看来，在本案中，鄂尔多斯的一审判决并无不当。但是，笔者不同意该种意见，在刑事诉讼中，被告人承担的刑事责任应当依据罪责刑相适应的原则，即刑罚的轻重应当与犯罪的情节相称。罪责刑相适应原则要求，人民法院在对犯罪分子量刑时，应当根据其行为危害性的大小以及犯罪情节、犯罪人的人身危险性等影响刑事责任的因素来确定与之相适应的刑罚，做到罪行、罪责与刑罚三者相适应。就本案而言，李清所犯罪行为假冒注册商标罪，根据罪责刑相适应的原则，应当以非法经营数额来确定其量刑，而不能以扣除成本后的违法所得数额来量刑。
2.数额犯罪是否存在未遂
在本案中，被告人李清的律师始终坚持的一个观点，是李清的行为应该构成销售假冒注册商标的商品罪，那么对李清的惩罚将大大降低。在重审的一审判决中，法官并未采信此种观点。姑且不讨论案件定性的情况下，销售假冒注册商标的商品罪是否应该存在未遂犯罪呢？对此，虽然《适用意见》第八条明确做出了肯定的规定，但是一直备受学者批判。对此，笔者认为，要对《适用意见》处罚销售假冒注册商标的商品罪之未遂情况作出有说服力的法律解释，可以从以下几方面研究该问题：
第一，行为人为了销售假冒商品而实施的购买行为，属于对犯罪行为的着手，而非犯罪预备。根据我国刑法第13条的规定，犯罪未遂应该进行处罚，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。《适用意见》中规定处罚未遂行为的起征点系既遂行为起征点的三倍，不属于情节显著轻微危害不大的情况。第二，由于买卖行为的密切关联性，为了实施销售行为而实施的先行购买行为，也是对他人非法制造假冒产品犯罪的直接故意帮助行为，其社会危害性和刑事可罚性显而易见。
二、侵犯知识产权犯罪数额认定方面的建议
1.提高其他情节在认定知识产权犯罪的作用，避免“唯数额论”
在侵犯知识产权犯罪的认定中，数额固然起着衡量犯罪行为社会危害性的作用，但是数额的作用显然不是万能的。侵犯知识产权犯罪的手段多种多样，如果仅仅用数额来衡量行为的社会危害性，显然太过于片面，这样的做法实不可取。反映犯罪行为社会危害性程度的不仅有数额，还有其他情节，在实践中，很多时候都存在着数额达不到定罪条件，但是行为人犯罪行为恶劣，社会危害性大的情况，这样就容易有“漏网之鱼”。因此在认定侵犯知识产权犯罪的过程中，应当提高其他情节的作用。《TRIPS协定》第61条将“侵犯知识产权行为的商业规模”作为衡量侵犯知识产权犯罪是否成立的标准，我国的刑事立法可以参考这个标准。
2.在立法和司法中统一犯罪数额的计算方法
由于立法中没有统一的计算标准，在司法实践中对侵犯知识产权犯罪的数额计算存在着多种的意见与做法。因此，有必要通过明确司法解释对计算方式进行统一。
第一，必须明确相关数额的概念和范围。如前所述，司法解释中针对不同的罪名规定了不同的犯罪数额种类。但是对于相关数额的概念、范围，仅仅在司法解释中对非法经营数额、销售数额等做了规定，而对违法所得等并没有做出规定。因此，有必要在认定违法所得数额的过程中，明确违法所得的含义是实际利润。在具体计算时，应以税前利润计算，对于行为人实施犯罪而进行的非原料性投入应从行为人的违法所得数额中予以扣除。第二，明确计算的方式。在法律规定的好几种计算方式都可以适用的情况下，应该优先适用哪一种。如上文所述的李清案件中，因为适用不同的计算方式得出不同的结果，容易导致法律适用混乱。第三，司法解释对大部分的知识产权犯罪数额认定都规定了不同的标准，通常情况下只要符合其中之一，即构成犯罪，但是，如果同时符合数个标准，具体量刑时应以哪个标准为依据？如在假冒注册商标罪中，非法经营数额在五万元以上，违法所得数额也在三万元以上，该如何量刑？笔者同意刘宪权教授的观点，此时行为人构成犯罪没有问题，在量刑时则应该按照标准多的数额加以认定，并将其他达到标准的数额作为情节考虑。因为，在侵犯知识产权犯罪中，同时有几个数额达标的情况通常应该比仅有一个数额达标的情况要严重，对社会造成的危害也相对要大一些。 3.完善不同诉讼之间的衔接
在司法实践中，进入刑事保护领域的侵犯知识产权的案件占实际发生的案件比例很小，造成这个现象的原因是多方面的，其中一个原因就是不同诉讼之间的衔接程序不完善，例如民事与刑事、行政与刑事之间缺乏证据的移转以及程序的转换。因此，应当建立完整、统一、规范的侵犯知识产权的取证程序，并且建立不同诉讼之间的证据移转认可程序。
另外，在不同的诉讼程序中都存在数额问题，若同一案件中，是否民事、刑事认定的数额应该完全一致？对此，笔者认为由于刑事、民事程序的证据规则、审判思维、归责原则等都不相同，因此认定的数额是允许有差异的。比如：在刑事程序中的一个证据规则是排除合理怀疑，对于存疑的证据一般不予采信，而在民事证据中若证据有瑕疵的情况下，从优势证据方面仍然可以认定侵权。在责任承担方面来说，刑事程序更注重罪责刑相适用，而在民事程序中，若无法查清侵权人所获得的利益以及权利人因为侵权行为所遭受的损失的情况下，可以由人民法院根据侵权行为的情节酌情判决赔偿数额。湖北省高级人民法院在审理熊四传假冒注册商标罪刑事及附带民事诉讼案件中，认定熊四传的非法经营数额为114588元，判决其赔偿原告经济损失30万元，刑事数额与民事数额的差异正体现了在两种不同程序中的不同审判思维。
三、结语
知识产权犯罪中的数额问题对于定罪量刑起着至关重要的作用。如果把整个定罪量刑过程比作一杆秤的话，那么数额问题就是秤上的计量刻度，只有将刻度标示清楚，将每一种罪行所对应的刻度查清，才能保持这杆秤的平衡，法院的量刑也才能够为社会公众所接受。我国现行立法对罪状的描述主要采用概括性的描述，过于简单，虽然通过司法解释对数额问题进行了明示，但是存在多种不同标准，而且没有统一的计算方式，造成司法实践中的认定困难。本文针对数额问题，结合司法实践中的困惑，提出相关建议，希望对于完善知识产权犯罪的数额认定问题有所帮助。
参考文献：
[1]刘艳红.刑法学总论[M].北京：北京大学出版社，2004：23.
[2]陈灿平.侵犯知识产权犯罪数额新论[J].中国刑事法杂志，2011（6）.
[3]赵秉志.刑法论丛[M].北京：法律出版社，2009 ：231.
[4]刘宪权.侵犯知识产权犯罪数额认定分析[J].法学，2005（6）.
关键词：“天价罚金”案；知识产权；犯罪数额
一、李清假冒注册商标案
2010年6月起，郴州人李清陆续从他人处进购所谓“白坯衫”，这是由江浙一带小工厂生产出来的不带任何商标的羊毛衫，每件价格25元至75元之间，他先后采购了大约2.6万件。之后，李清找他人购买鄂尔多斯、恒源祥等商标，并通过他人将商标缝制在这些“白坯衫”上，完成所有的制作工序后，假冒名牌的羊毛衫从浙江运往郴州。根据李清自述，大部分假冒的羊毛衫卖给了网购者，每件进价最高七八十元的衣服，他在网店上卖130元或140元。起诉书记载，李清总共假冒“鄂尔多斯”2.2万件，假冒“恒源祥”4633件，案发后，警方在李清店中扣押假冒“鄂尔多斯”21754件，假冒“恒源祥”4433件。也就是说，自2010年8月份以来，李清销售了446件假冒商品，这并不是一个大数字。但是，让李清麻烦缠身的，不是卖出的假货，而是库房里的商标。在这些由浙江方制作的吊牌上，假冒“鄂尔多斯”价格有1680元和2180元两档，分别是17403件和4351件，而标价968元的假冒“恒源祥”则有4433件，吊牌价总额达到4301.3364万元。之后，鄂尔多斯中院以假冒注册商标罪判处李清有期徒刑五年，并以这一金额的一半判处了李清的罚金。一审宣判后，天价罚金引起各方关注，最终内蒙古高院撤销一审判决，发回重审。2012年5月20日，重审的一审结果出来，判决李清犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金1991859元。比较两份判决来看，李清的自由刑期相差并不大，但是罚金刑相差巨大。
1.如何计算非法经营数额
对于如何计算非法经营的数额，《解释（一）》做如下规定：“已经销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品实际销售的平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品市场的中间价格计算。”由此我们可以看出，确定非法经营数额时，对于未销售的侵权产品的价值，规定了三种计算方法，且之间是递进的关系，在前两种数额无法查清的情况下，才能用第三种计算方法。那么对于前两种应该如何应用呢？在两种数额都可以查清的情况下，应该采用哪一种呢？如同本案中，两种计算方法所得的数额差别较大。从法律条文来看，两者之间是并列的关系，法院在对被告人判处刑罚的时候，似乎采用任意一种方式都可以。如此看来，在本案中，鄂尔多斯的一审判决并无不当。但是，笔者不同意该种意见，在刑事诉讼中，被告人承担的刑事责任应当依据罪责刑相适应的原则，即刑罚的轻重应当与犯罪的情节相称。罪责刑相适应原则要求，人民法院在对犯罪分子量刑时，应当根据其行为危害性的大小以及犯罪情节、犯罪人的人身危险性等影响刑事责任的因素来确定与之相适应的刑罚，做到罪行、罪责与刑罚三者相适应。就本案而言，李清所犯罪行为假冒注册商标罪，根据罪责刑相适应的原则，应当以非法经营数额来确定其量刑，而不能以扣除成本后的违法所得数额来量刑。
2.数额犯罪是否存在未遂
在本案中，被告人李清的律师始终坚持的一个观点，是李清的行为应该构成销售假冒注册商标的商品罪，那么对李清的惩罚将大大降低。在重审的一审判决中，法官并未采信此种观点。姑且不讨论案件定性的情况下，销售假冒注册商标的商品罪是否应该存在未遂犯罪呢？对此，虽然《适用意见》第八条明确做出了肯定的规定，但是一直备受学者批判。对此，笔者认为，要对《适用意见》处罚销售假冒注册商标的商品罪之未遂情况作出有说服力的法律解释，可以从以下几方面研究该问题：
第一，行为人为了销售假冒商品而实施的购买行为，属于对犯罪行为的着手，而非犯罪预备。根据我国刑法第13条的规定，犯罪未遂应该进行处罚，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。《适用意见》中规定处罚未遂行为的起征点系既遂行为起征点的三倍，不属于情节显著轻微危害不大的情况。第二，由于买卖行为的密切关联性，为了实施销售行为而实施的先行购买行为，也是对他人非法制造假冒产品犯罪的直接故意帮助行为，其社会危害性和刑事可罚性显而易见。
二、侵犯知识产权犯罪数额认定方面的建议
1.提高其他情节在认定知识产权犯罪的作用，避免“唯数额论”
在侵犯知识产权犯罪的认定中，数额固然起着衡量犯罪行为社会危害性的作用，但是数额的作用显然不是万能的。侵犯知识产权犯罪的手段多种多样，如果仅仅用数额来衡量行为的社会危害性，显然太过于片面，这样的做法实不可取。反映犯罪行为社会危害性程度的不仅有数额，还有其他情节，在实践中，很多时候都存在着数额达不到定罪条件，但是行为人犯罪行为恶劣，社会危害性大的情况，这样就容易有“漏网之鱼”。因此在认定侵犯知识产权犯罪的过程中，应当提高其他情节的作用。《TRIPS协定》第61条将“侵犯知识产权行为的商业规模”作为衡量侵犯知识产权犯罪是否成立的标准，我国的刑事立法可以参考这个标准。
2.在立法和司法中统一犯罪数额的计算方法
由于立法中没有统一的计算标准，在司法实践中对侵犯知识产权犯罪的数额计算存在着多种的意见与做法。因此，有必要通过明确司法解释对计算方式进行统一。
第一，必须明确相关数额的概念和范围。如前所述，司法解释中针对不同的罪名规定了不同的犯罪数额种类。但是对于相关数额的概念、范围，仅仅在司法解释中对非法经营数额、销售数额等做了规定，而对违法所得等并没有做出规定。因此，有必要在认定违法所得数额的过程中，明确违法所得的含义是实际利润。在具体计算时，应以税前利润计算，对于行为人实施犯罪而进行的非原料性投入应从行为人的违法所得数额中予以扣除。第二，明确计算的方式。在法律规定的好几种计算方式都可以适用的情况下，应该优先适用哪一种。如上文所述的李清案件中，因为适用不同的计算方式得出不同的结果，容易导致法律适用混乱。第三，司法解释对大部分的知识产权犯罪数额认定都规定了不同的标准，通常情况下只要符合其中之一，即构成犯罪，但是，如果同时符合数个标准，具体量刑时应以哪个标准为依据？如在假冒注册商标罪中，非法经营数额在五万元以上，违法所得数额也在三万元以上，该如何量刑？笔者同意刘宪权教授的观点，此时行为人构成犯罪没有问题，在量刑时则应该按照标准多的数额加以认定，并将其他达到标准的数额作为情节考虑。因为，在侵犯知识产权犯罪中，同时有几个数额达标的情况通常应该比仅有一个数额达标的情况要严重，对社会造成的危害也相对要大一些。 3.完善不同诉讼之间的衔接
在司法实践中，进入刑事保护领域的侵犯知识产权的案件占实际发生的案件比例很小，造成这个现象的原因是多方面的，其中一个原因就是不同诉讼之间的衔接程序不完善，例如民事与刑事、行政与刑事之间缺乏证据的移转以及程序的转换。因此，应当建立完整、统一、规范的侵犯知识产权的取证程序，并且建立不同诉讼之间的证据移转认可程序。
另外，在不同的诉讼程序中都存在数额问题，若同一案件中，是否民事、刑事认定的数额应该完全一致？对此，笔者认为由于刑事、民事程序的证据规则、审判思维、归责原则等都不相同，因此认定的数额是允许有差异的。比如：在刑事程序中的一个证据规则是排除合理怀疑，对于存疑的证据一般不予采信，而在民事证据中若证据有瑕疵的情况下，从优势证据方面仍然可以认定侵权。在责任承担方面来说，刑事程序更注重罪责刑相适用，而在民事程序中，若无法查清侵权人所获得的利益以及权利人因为侵权行为所遭受的损失的情况下，可以由人民法院根据侵权行为的情节酌情判决赔偿数额。湖北省高级人民法院在审理熊四传假冒注册商标罪刑事及附带民事诉讼案件中，认定熊四传的非法经营数额为114588元，判决其赔偿原告经济损失30万元，刑事数额与民事数额的差异正体现了在两种不同程序中的不同审判思维。
三、结语
知识产权犯罪中的数额问题对于定罪量刑起着至关重要的作用。如果把整个定罪量刑过程比作一杆秤的话，那么数额问题就是秤上的计量刻度，只有将刻度标示清楚，将每一种罪行所对应的刻度查清，才能保持这杆秤的平衡，法院的量刑也才能够为社会公众所接受。我国现行立法对罪状的描述主要采用概括性的描述，过于简单，虽然通过司法解释对数额问题进行了明示，但是存在多种不同标准，而且没有统一的计算方式，造成司法实践中的认定困难。本文针对数额问题，结合司法实践中的困惑，提出相关建议，希望对于完善知识产权犯罪的数额认定问题有所帮助。
参考文献：
[1]刘艳红.刑法学总论[M].北京：北京大学出版社，2004：23.
[2]陈灿平.侵犯知识产权犯罪数额新论[J].中国刑事法杂志，2011（6）.
[3]赵秉志.刑法论丛[M].北京：法律出版社，2009 ：231.
[4]刘宪权.侵犯知识产权犯罪数额认定分析[J].法学，2005（6）.