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一、刑事诉讼证据概念的重塑
原《刑诉法》第四十二条规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”这在理论上被认为是对证据概念的法律定义。从形式逻辑上考察，该条文存在一个明显的矛盾，它把证据界定为“证明案件真实情况的一切事实”的同时，又明确规定“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”因而有学者提出，既然证据都是“事实”，又何须“查证属实”？若经过法定程序查证“不属实”，该“证据”还是不是证据呢？对于这些问题的回答，关系到对证据本质的认识问题，也关系到整个证据制度的根基问题。
新《刑诉法》第48条对证据的定义进行了重大修改，其采用“材料说”重新定义了证据的概念，即“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。这一定义实现了证据内容和形式的统一，即证据的内容是证据所反映的案件事实，证据的形式是证据赖以存在的载体。用“材料”取代“事实”，承认了证据存在真假问题，消除了原规定中的逻辑矛盾，毕竟用于证明案件事实的材料有真有假，只有经过查证属实这道关卡，才能作为定案的最终根据。
二、明确非法证据的排除范围
新《刑诉法》中关于排除非法证据的范围，即哪些证据属于应当排除的非法证据的规定，具体体现在第五十四条。根据该款规定，刑事诉讼法中应当排除的非法证据有两大类：
1.采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采取暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述
这里的“刑讯逼供”是指使用肉刑或者变相肉刑，使当事人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦而不得不供述的行为，如殴打、电击、饿、冻、烤等。“等非法方法”是指违法程度和对当事人的强迫程度达到与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，使其不得不违背自己意愿陈述的方法。以上述非法方法收集言词证据，严重侵犯当事人的人身权利，破坏司法公正，极易酿成冤假错案，是非法取证情节最严重的情形。
2.不符合法定程序的物证、书证
这里的“不符合法定程序”包括不符合法律对于取证主体、取证手续、取证方法的规定等。违法收集物证、书证的情况比较复杂，物证、书证本身是客观证据，取证程序的违法一般不影响证据的可信度。而且许多物证、书证具有唯一性、一旦被排除就不可能再次取得。大部分国家的法律对于违法取得的实物证据，都没有规定绝对予以排除，而是区分情况作不同的处理。新《刑诉法》是在统筹惩治犯罪与保障人权要求的基础上，规定对于收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
三、公诉环节瑕疵证据的审查
（一）强化证据意识，切实肩负起排除非法证据义务
新《刑诉法》第四十九条规定，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。”第五十七条规定，“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。” 与此同时，第五十四条亦规定，“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”上述三款看似十分简单的规定，其中却饱含着公诉机关的举证责任和证明压力。
在刑事诉讼中，由控诉方承担被告人有罪的举证责任，是现代刑事诉讼的基本原则。因为证明被告人有罪的证据大多数都是由侦查机关依法收集，并经过公诉机关依法审查，公诉机关有能力也应当证明证据收集的合法性。因此，作为公诉机关的办案人，应当强化证据意识，切实肩负起审查证据的职责，对于非法证据要坚决予以排除，切实维护诉讼参与人的合法权利。
（二）深化证明标准，严格依照三条件审查案件材料
新《刑诉法》第五十三条规定，“证据确实、充分，应当符合以下条件：1、定罪量刑的事实都有证据证明；2、据以定案的证据均经法定程序查证属实；3、综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”
“证据确实、充分”是我国刑事诉讼法对侦查机关侦查终结移送起诉、检察机关提起公诉的要求，也是审判程序中人民检察院完成被告人有罪的举证责任，人民法院判决被告人有罪的证明标准。原《刑诉法》没有对这一标准的具体含义作出规定，实践中学术界和司法机关存在一些不同认识。新《刑诉法》为此增加了三个条件，即第一条是认定“证据确实、充分”的基础；第二条是侧重认定证据“确实”的方面；而第三条使用“排除合理怀疑”的提法，是从主观方面的角度进一步明确了“证据确实、充分”的含义，便于办案人把握。因此，作为公诉机关的办案人，应当在深化上述证明标准的基础上，在办案中准确适用，以确保案件质量。
（三）划清补正界限，明确瑕疵证据的采用排除标准
如前所述，新《刑诉法》就排除非法证据的范围作出了明确的规定，并针对其中相对排除的物证、书证，规定了经过补正或者作出合理解释的，仍然可以采用。
回归司法实践，公诉机关的办案人对于瑕疵证据应当明确以下两点，其一针对是否属于非法言词证据，关键是要看是否侵犯了被讯（询）问人的宪法所规定的基本权利，不能把一般的程序违法的瑕疵言词证据统统称之为非法言词证据而加以排除。此观点在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中有关言词证据的实质性排除与形式性补强的规定中就充分得以体现。比如，讯问笔录没有经被告人核对确认并签名（盖章）、捺指印的；讯问聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的人员时，应当提供通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员而未提供的，上述被告人供述和辩解就不能作为定案的根据。再如，询问被害人、证人没有个别进行而取得的证词；没有经被害人、证人核对确认并签名（盖章）、捺指印的书面证词；询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的被害人陈述和证人证言，均不能作为定案的根据。
其二针对物证、书证，哪些是应当直接予以排除，哪些是可以补强后采用，关键是看物证、书证的来源以及收集过程是否存在疑问。对于物证、书证的收集程序、方式存在形式上的瑕疵，经过侦查机关办案人的补正或者作出合理解释的，当然可以采用，反之则应当予以排除。比如，据以定案的物证、书证均应当是原物。原物的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的，不能作为定案的根据。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的，书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的，也不能作为定案的根据。此外，经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，亦不能作为定案的根据。
（四）听取各方意见，力争将非法证据排除在庭审前
辩护制度是刑事诉讼程序中保障犯罪嫌疑人、被告人依法行使辩护权的重要制度。因此，新《刑诉法》重点完善了辩护人在刑事诉讼中法律地位和作用的规定，明确了犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托辩护人，完善了律师的会见程序、阅卷程序，扩大了法律援助的适用范围。新《刑诉法》第五十五条规定，“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。” 与此同时，新《刑诉法》还详细地规定了针对非法证据排除的庭审程序。这些规定的确立，必将会给公诉机关的日后出庭工作带来了更高的要求和挑战。
因此，作为公诉机关的办案人，应当严格依照新《刑诉法》的相关规定，切实履行证据开示义务，并认真听取案件各方当事人、法定代理人以及辩护人、诉讼代理人的意见，并针对其提出的以非法方法收集的证据线索或者材料，依法进行调查核实，力争将非法证据排除在庭审前，维护公诉机关的庭审公信力。
（六）面对庭审调查，要坦然面对质询淡然面对排除
如前所述，此次新《刑诉法》为充分体现非法证据的排除决心，规定了较为详细的法庭调查程序。如新《刑诉法》第五十七条第二款规定，“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”第五十八条随即规定，“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。” 因此，作为公诉机关的办案人，应当坦然面对被告人以及辩护人的质疑，大胆尝试侦查人员或者其他人员出庭说明情况；同理，当上述人员拒绝出庭或者确认不能排除存在系非法证据情形的，也应淡然面对，并及时利用其他证据进行系统分析，要求人民法院对被告人依法进行判决。
（作者通讯地址：天津市河西区人民检察院，天津 河西区 300202）
原《刑诉法》第四十二条规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”这在理论上被认为是对证据概念的法律定义。从形式逻辑上考察，该条文存在一个明显的矛盾，它把证据界定为“证明案件真实情况的一切事实”的同时，又明确规定“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”因而有学者提出，既然证据都是“事实”，又何须“查证属实”？若经过法定程序查证“不属实”，该“证据”还是不是证据呢？对于这些问题的回答，关系到对证据本质的认识问题，也关系到整个证据制度的根基问题。
新《刑诉法》第48条对证据的定义进行了重大修改，其采用“材料说”重新定义了证据的概念，即“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。这一定义实现了证据内容和形式的统一，即证据的内容是证据所反映的案件事实，证据的形式是证据赖以存在的载体。用“材料”取代“事实”，承认了证据存在真假问题，消除了原规定中的逻辑矛盾，毕竟用于证明案件事实的材料有真有假，只有经过查证属实这道关卡，才能作为定案的最终根据。
二、明确非法证据的排除范围
新《刑诉法》中关于排除非法证据的范围，即哪些证据属于应当排除的非法证据的规定，具体体现在第五十四条。根据该款规定，刑事诉讼法中应当排除的非法证据有两大类：
1.采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采取暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述
这里的“刑讯逼供”是指使用肉刑或者变相肉刑，使当事人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦而不得不供述的行为，如殴打、电击、饿、冻、烤等。“等非法方法”是指违法程度和对当事人的强迫程度达到与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，使其不得不违背自己意愿陈述的方法。以上述非法方法收集言词证据，严重侵犯当事人的人身权利，破坏司法公正，极易酿成冤假错案，是非法取证情节最严重的情形。
2.不符合法定程序的物证、书证
这里的“不符合法定程序”包括不符合法律对于取证主体、取证手续、取证方法的规定等。违法收集物证、书证的情况比较复杂，物证、书证本身是客观证据，取证程序的违法一般不影响证据的可信度。而且许多物证、书证具有唯一性、一旦被排除就不可能再次取得。大部分国家的法律对于违法取得的实物证据，都没有规定绝对予以排除，而是区分情况作不同的处理。新《刑诉法》是在统筹惩治犯罪与保障人权要求的基础上，规定对于收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
三、公诉环节瑕疵证据的审查
（一）强化证据意识，切实肩负起排除非法证据义务
新《刑诉法》第四十九条规定，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。”第五十七条规定，“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。” 与此同时，第五十四条亦规定，“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”上述三款看似十分简单的规定，其中却饱含着公诉机关的举证责任和证明压力。
在刑事诉讼中，由控诉方承担被告人有罪的举证责任，是现代刑事诉讼的基本原则。因为证明被告人有罪的证据大多数都是由侦查机关依法收集，并经过公诉机关依法审查，公诉机关有能力也应当证明证据收集的合法性。因此，作为公诉机关的办案人，应当强化证据意识，切实肩负起审查证据的职责，对于非法证据要坚决予以排除，切实维护诉讼参与人的合法权利。
（二）深化证明标准，严格依照三条件审查案件材料
新《刑诉法》第五十三条规定，“证据确实、充分，应当符合以下条件：1、定罪量刑的事实都有证据证明；2、据以定案的证据均经法定程序查证属实；3、综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”
“证据确实、充分”是我国刑事诉讼法对侦查机关侦查终结移送起诉、检察机关提起公诉的要求，也是审判程序中人民检察院完成被告人有罪的举证责任，人民法院判决被告人有罪的证明标准。原《刑诉法》没有对这一标准的具体含义作出规定，实践中学术界和司法机关存在一些不同认识。新《刑诉法》为此增加了三个条件，即第一条是认定“证据确实、充分”的基础；第二条是侧重认定证据“确实”的方面；而第三条使用“排除合理怀疑”的提法，是从主观方面的角度进一步明确了“证据确实、充分”的含义，便于办案人把握。因此，作为公诉机关的办案人，应当在深化上述证明标准的基础上，在办案中准确适用，以确保案件质量。
（三）划清补正界限，明确瑕疵证据的采用排除标准
如前所述，新《刑诉法》就排除非法证据的范围作出了明确的规定，并针对其中相对排除的物证、书证，规定了经过补正或者作出合理解释的，仍然可以采用。
回归司法实践，公诉机关的办案人对于瑕疵证据应当明确以下两点，其一针对是否属于非法言词证据，关键是要看是否侵犯了被讯（询）问人的宪法所规定的基本权利，不能把一般的程序违法的瑕疵言词证据统统称之为非法言词证据而加以排除。此观点在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中有关言词证据的实质性排除与形式性补强的规定中就充分得以体现。比如，讯问笔录没有经被告人核对确认并签名（盖章）、捺指印的；讯问聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的人员时，应当提供通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员而未提供的，上述被告人供述和辩解就不能作为定案的根据。再如，询问被害人、证人没有个别进行而取得的证词；没有经被害人、证人核对确认并签名（盖章）、捺指印的书面证词；询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的被害人陈述和证人证言，均不能作为定案的根据。
其二针对物证、书证，哪些是应当直接予以排除，哪些是可以补强后采用，关键是看物证、书证的来源以及收集过程是否存在疑问。对于物证、书证的收集程序、方式存在形式上的瑕疵，经过侦查机关办案人的补正或者作出合理解释的，当然可以采用，反之则应当予以排除。比如，据以定案的物证、书证均应当是原物。原物的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的，不能作为定案的根据。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的，书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的，也不能作为定案的根据。此外，经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，亦不能作为定案的根据。
（四）听取各方意见，力争将非法证据排除在庭审前
辩护制度是刑事诉讼程序中保障犯罪嫌疑人、被告人依法行使辩护权的重要制度。因此，新《刑诉法》重点完善了辩护人在刑事诉讼中法律地位和作用的规定，明确了犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托辩护人，完善了律师的会见程序、阅卷程序，扩大了法律援助的适用范围。新《刑诉法》第五十五条规定，“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。” 与此同时，新《刑诉法》还详细地规定了针对非法证据排除的庭审程序。这些规定的确立，必将会给公诉机关的日后出庭工作带来了更高的要求和挑战。
因此，作为公诉机关的办案人，应当严格依照新《刑诉法》的相关规定，切实履行证据开示义务，并认真听取案件各方当事人、法定代理人以及辩护人、诉讼代理人的意见，并针对其提出的以非法方法收集的证据线索或者材料，依法进行调查核实，力争将非法证据排除在庭审前，维护公诉机关的庭审公信力。
（六）面对庭审调查，要坦然面对质询淡然面对排除
如前所述，此次新《刑诉法》为充分体现非法证据的排除决心，规定了较为详细的法庭调查程序。如新《刑诉法》第五十七条第二款规定，“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”第五十八条随即规定，“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。” 因此，作为公诉机关的办案人，应当坦然面对被告人以及辩护人的质疑，大胆尝试侦查人员或者其他人员出庭说明情况；同理，当上述人员拒绝出庭或者确认不能排除存在系非法证据情形的，也应淡然面对，并及时利用其他证据进行系统分析，要求人民法院对被告人依法进行判决。
（作者通讯地址：天津市河西区人民检察院，天津 河西区 300202）