试论“一带一路”法律风险防控中的“软法”价值

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  摘 要:伴随着“一带一路”建设的持续推进,中国企业“走出去”的数量越来越多。面对“一带一路”沿线国家政治生态复杂、市场化基础薄弱、各国法律冲突严重等状况,我们运用传统的硬法来防范多变的风险显然有些力不存心。软法以其自主、自治、自由、平等协商等优势弥补了硬法在双边、多边合作中的不足。随着国际合作主体的多样化、合作领域的细微化、合作标准的规范化,软法在法律风险防控中的价值越来越得以突显。
  关键词:“一带一路” 法律风险 软法 硬法
  自2013年9月,习主席在哈萨克斯坦纳扎尔巴耶夫大学作演讲时提出共同建设“丝绸之路经济带”和2013年10月在出访中亚和东南亚国家期间,提出共建“丝绸之路经济带”与“21世纪海上丝绸之路”(以下简称“一带一路”)的重大倡议以来,已有65个国家加入其中,中国56%的对外投资流向了“一带一路”沿线国家。据绿地投资监测机构的数据,在截至2016年6月的一年半时间里,中国投资者宣布了315项一带一路沿线国家绿地投资,总价值达759亿美元,比此前一年半高出一倍。这些将意味着,中国会与沿线国家在物流、人流、资金流、信息流实现互联互通,这些举措很多也都是历史性的突破。风险与机遇总是相伴而生的,因此“一带一路”战略机遇的背后也隐藏着巨大的风险,这些主要集中在海外投资的风险方面。如果我们不能对风险进行有效的防范,我们“走出去”的钱很有可能“不知所踪”或者“竹篮打水一场空”。
  一、沿线国家的风险现状
  1.沿线各国政治生态复杂。除西欧外,“一带一路”沿线国家基本上都处于发展中和轉型阶段。由于历史上的积怨矛盾,许多国家和地区现在仍然存在民族、宗教、派系、地域之争。特别在一些全球战略重点国家,内部矛盾常常伴随着大国在该地区的势力博弈。使原本就比较复杂的问题变得更加的棘手。
  例如,在孟中缅经济走廊上,缅甸中央政府与民族地方武装远未就民族地方武装在国家中的地位及势力范围等问题达成一致,彼此之间的军事冲突时有发生。近年来,欧盟、美国、英国、日本等国纷纷利用本国在此地影响力而介入到该国的政治和资源角逐中来。少数民族控制的是缅甸的水力和矿业资源,这也是近年来中国在该国投资的重点领域。
  在中国—中亚—西亚经济走廊上,西亚是当前全球政治、经济风险较高的区域。作为中吉乌铁路的重要当事国吉尔吉斯斯坦,其部族之间围绕国家政权和利益分配的争夺成为国家政治生活的常态。在阿富汗,随着以美军为首的北约军的撤出,该国进入到重建的新阶段。而此时美国、俄罗斯、印度、巴基斯坦、伊朗等外部国家在该国的战略竞争态势也在逐渐强化,这使得这一地区形势充满了不确定性。
  除以上表现突出的地区之外,可以说沿线国家几乎都面临着类似的风险。中方的重大战略项目经常受到这些国家国内局势的波及和绑架,成为不同政治力量博弈的筹码,使我国政府和企业不得不付出高昂的政治代价和经济成本。
  2.沿线各国大多市场化基础薄弱。目前,WTO成员国有162个成员国,其经济总量占全球经济的97%。而“一带一路”国家中加入WTO组织的还不到40%。这就表明“一带一路”沿线国家市场化水平低,缺乏贸易、投资自由化的基础,也预示着在自由贸易区(Free Trade Area,简称FTA)谈判和高水平的经贸协议推进阻力比较大,对较为成熟的规则的执行力较低,国内法制水平与国际标准难以对接,对外国投资保护、运用国际化争端解决机制的能力也比较差。
  自由贸易协议区域性差异大、真空地带多。在“一带一路”沿线国家中有近52%的国家游离于任何区域组织之外,这就使得这些国家受国际普遍规则的约束力降低。
  3.沿线各国法律冲突问题严重。众所周知,现代国际社会,主权国家不论大小,其国际地位一律平等。各国拥有独立的司法权,因此各国之间法律冲突在所难免。但“一带一路”沿线国家的法律冲突问题要比其他地区复杂的多。主要表现在:一是宗教信仰对法律文化甚至立法活动产生深远影响。例如,伊斯兰禁止收取利息的贷款,伊斯兰银行业必须遵守相关法令。除此之外还有禁止生产和销售烟草类相关产品、禁止提供教法所禁止的娱乐服务、禁止生产和销售酒类和猪肉类产品等。这些因宗教而产生的法律与非此宗教国家自然会产生较大的法律冲突;二是沿线各国对待法律的信仰程度不同,执行标准就自然不同。而这种差异极易发生在制定国内法、双边条约和多边条约中。
  综上可以得出两点结论:一是“一带一路”沿线国家的风险程度普遍较高,而造成高风险的原因各不相同,这其中伴随着党派、宗教、部族以及外国势力等众多力量的角逐;二是这些沿线国家个体差异性太大,国内法治氛围较差,对已有的国际法律规范的执行力度不够。
  二、“软法”在“一带一路”法律风险防控中的功能性作用
  在复杂多样的风险局势面前,新的行为体,例如跨国公司、劳工组织和非政府组织愈加活跃地参与到多边机构的决策中来。运用传统的法律防控方式必须付出高昂的缔约成本、主权成本和时机成本。这些多少显得传统法律规则有些力不从心甚至能力失控。为了及时有效的为“走出去”的企业铺筑一条安全之路,同时也为“一带一路”战略赋予更强的适应性和生命力,我们应适时引进一些灵活多样且有效的管控手段。软法(soft law)理论凭借其独特的制度优势有效地响应了“一带一路”建设中法律风险防范的困境,为国际合作的发展提供了新的思路。
  1.软法的概念。目前我国的学术界对软法的研究尚不深入,所以学界并未形成一个统一的认识,现在被国内外学者引用较多的是法国学者Francis Snyder于1994年对软法概念所作的界定:“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”。事实上这一定义并未对软法进行全面的诠释,当然一个定义也很难做到对一个事务尽善尽美的诠释。此外,有学者认为软法是没有中央权威加以创设解释和执行的规则”;有学者认为软法是“条约之外包含原则、规范、标准或预期行为声明的国际档”;有学者认为“软法是在私人领域内确立和实施的混杂交织的行为规则”;有学者认为“软法是一种形式确定,但不具备法律约束力却可能有某些间接法律影响的行为规则,它以产生或者可能产生实际效果为目标”。由此可见,软法能够实现一定的规则效果。   结合法的下列特征出发:(一)法是人们的行为规则;(二)法是具有外在约束力的人们的行为规则;(三)法是由一定人类共同体制定、协商、认可的人们的行为规则,法具有民主性、公开性、普遍性、规范性。我们可以从逻辑上得出软法亦法。因为软法规范人们的行为,规范社会关系;软法不是对人们的内在心理,而是对人们的行为具有约束力,是一种外在的约束力;软法是一定人类共同体通过其成员参与、协商方式制定或认可的,从而其内容具有相應的民主性、公开性、普遍性和规范性。简而言之,软法,是指那些不能运用国家强制力保证实施的法律规范,是相对于硬法而言的,“硬法是指精确的( 或者能够通过裁定或公布细则而变得精确) 并且代表法律解释与执行权力的有法律约束力的义务。”因此软法是一种非典型意义上的法律。
  2.软法在“一带一路”法律风险防控中的优势。软法虽然是非典型性法律,没有经过正式的立法程序,对成员国的约束力要低于国际法(国际法的效力事实上在很多国家也备受质疑),但是其与硬法相比却具有所无可比拟的优势。
  首先,与繁冗、拖沓的国际立法谈判相比较,软法缔约过程相对简略,缔约成本低。国际条约的制定需要经过复杂的国内、国际批准程序,常常会因某些国家国内通过率低而使得国际条约生效被无限制的拖延。软法的制定条件则相对宽松,在国家元首或者部门首脑同意或签署后即可生效、甚至有些跨国家组织或者行业协会都具有这样的能力。尤其是双边或多边利益共同体在应对危机局面时,可以快速地达成协议、形成约束彼此行为的规范,创建软法避免势态的升级甚至失控。
  其次,软法有助于减少国际合作中的主权成本。硬法的制定主体必须是有权主体,在国际合作中突出表现在主权国家身上。在遇到纠纷时,硬法通常将权力授予第三方,以便执行、解释和适用规则。如果我们把这些生套在“一带一路” 沿线国家的合作中,势必会错失很多合作开发的良机。因为“一带一路”沿线国家在国际组织中的参与度不高,部分国家非政府组织与政府之间分庭抗礼。为了减少企业投资的风险,我们需要在不同的管辖区域进行不同的谈判和规则缔结。
  再次,软法可及时的适应多变的国际形势。如前所述,“一带一路”沿线国家中部分国家国内局势复杂,面对利益分割,往往有国际势力渗透其中,这些因素使得该区域局势反复无常,今天的盟友可能成为明天的敌人。硬法的稳定性与精确性导致高昂的制度更新成本,甚至治理失灵。软法则通过采用模糊、建议性的词汇,仅仅制定最低的基础性标准。在各种情势下都可以做出有效的应对,在情势显著变化时,国家甚至可以选择退出机制。
  最后,软法能弥补硬法不足而产生的规则真空。随着全球化的发展,国际问题的复杂程度以及相互之间的联系程度加剧。在国际经济、贸易和文化交流中,如果没有相应的规则,不可避免地将会产生许多磨擦、争议、纠纷。而由于历史原因目前东亚地区、东南亚地区、南亚地区以及亚洲以外的其他地区的经济、贸易和文化交流、合作,均需要制定专业性更高的技术规范,将技术的操作流程与行业的监管标准通过技术法规的形式固定下来。同时这种高度的技术性也意味着非政治性、非意识形态性。而在此领域硬法是很难制定并发挥效力的。因为技术规范的制定主体通常并非国家而是跨国行业协会与研究机构等非政府组织。软法的灵活性使其能够迅速的填补因硬法不足而产生的法律真空地带。从而降低企业的法律风险。
  3.软法在“一带一路”法律风险防控中的劣势。由于软法制定过程中的非典型性,决定了其在法律风险防控方面具有“先天不足”的劣势,即“柔性”较强而“钢性”不足。因为软法的制定是各成员方通过平等、友好协商的方式实现的达成各方都能接受的共同规则,它的执行没有国家强制力做后盾,而仅仅依靠的是成员国自觉遵守、“诚实信用”等国际原则。这一切大大降低了成员国的违约成本,加上“一带一路”沿线国家大多市场经济欠发达,锲约精神在其文化中的比例不高,因而它们遵守承诺的信任度会降低,再外加国内外政治势力的干扰,灵活的内容与简便的生效程序就为某些国家提供了逃避责任的良机。
  三、结语
  “一带一路”建设的关键是“五通”,即:政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通、民心相通等五大领域的互联互通。其中,各国及各地方政府之间的政策沟通,为软法的缔结创建了良好的互信土壤。风险伴随机遇而存在,在我国企业抓住机遇“走出去”的同时,我们要利用好各种法律手段,做好风险防控。“法律发展的中心不在立法、法理,也不在司法判决,而在社会本身。”全球化的发展使得国际社会行为体的价值与利益呈现更加复杂的多样性,以往的以国家为中心的主权协调模式已很难适应国际社会快速发展的现实。软法虽然具有先天不足的劣势,且由于其发展处于起步阶段,学界在很多方面也未对其形成共识。但因其具有自主、自治、自由、平等协商等契约精神,所以在对外国际商事活动中我们仍然可充分发挥其优势,同时,唤醒硬法对软法缔结的监控和防范作用,使软法价值在“一带一路”法律风险防控得以充分实现。
  参考文献:
  [1]罗豪才著《软法的理论与实践》,北京大学出版社,2010年第一版.
  [2]罗豪才、宋功德著《软法亦法》,法律出版社,2009年第一版.
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  [4]王胜三、陈德正编著《一带一路列国志》,人民出版社,2015年第一版.
  [5]邹磊著《“一带一路”合作共赢的中国方案》,上海人民出版社,2016年第一版.
  [6]冯维江、徐秀军著《“一带一路”—迈向治理现代化的大战略》,机械工业出版社,2016年第一版.
  [7]赵磊著《“一带一路”—中国的文明崛起》,中信出版集团,2015年第一版.
  [8]https://baike.so.com/doc/5374043-5610056.html.
  [9]关于“一带一路”沿线国家因对法治的态度和标准的差异而导致的法律冲突,参见包运成《“一带一路”建设的法律思考》,载《前言》2015年第1期.
  [10]参阅 Francis Snyder,Soft Law and Institutional Practice in the European Community(载Steve Martin编: The Construction of Europe: Essays in Honour of Emile Noel, Kluwer Academic Publishers);另参阅罗豪才 毕洪海:《通过软法的治理》,载《法学家》2006年第1期.
  [11]引自韩书立:《国际合作中的制度选择: 以软法为视角的分析》,载《暨南学报》2006年第5期.
  [12]Kenneth W. Abbot,Robert Kenhane,Andrew Moravcsik,Anne-Marie Alaughter,Duncan Snidal,“The Concept of Legalization”,Interna-tional Organization,Vol. 54,No. 3,2000,p. 401.
  [13]引自:埃利希着,叶名怡、袁震译: 《法律社会学基本原理》、九州岛出版社 2007 年版,第 3 页.
  作者简介:陈晓红,硕士研究生,西安欧亚学院通识教育学院讲师。
  ※基金项目:西安市社科课题“一带一路”建设中的法律风险防范.
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