论文部分内容阅读
一、引言
财产犯罪在司法实践中具有常见、多发、复杂、疑难的特点，一些案子表面上看似简单、平淡，但实际上并不容易掌握，财产性犯罪大多是以非法占有财物为目的，侵犯财产所有权的犯罪，本文将结合实践中的案例，对盗窃罪和职务侵占罪进行探讨和研究，透过“表象”来看“本质”，以期对这一刑法理论的问题有较为深刻的认识。
二、案情介绍
被告人梁某系龙州某酒业有限公司保卫科的一名保卫人员，2009年9月30日凌晨2时许，利用其在该公司值夜班看守该公司中门之机，用其所持有的该公司中门钥匙，打开中门后伙同被告人李某，共同窃取龙州某酒业有限公司检修放在车间里的14条无缝钢管，重600公斤。经龙州县价格认证这是本案定性的中心鉴定，所窃取的物品共价值3343元。
2009年10月9日凌晨2时许，被告人梁某再次利用其在龙州某酒业有限公司值夜班看守该公司中门之机，用其所持有的该公司中门钥匙，打开中门后伙同被告人李某，共同窃取龙州某酒业有限公司检修放在车间里和空地上的2只铸钢阀门，1个不锈钢桶，及6条无缝钢管。经龙州县价格认证中心鉴定，所窃取的物品共价值6598元。
三、争议焦点
本案在诉讼过程中，在定性问题上出现重大分歧，一种意见认为被告人梁某和李某的行为构成盗窃罪，另一种意见认为构成职务侵占罪。虽然职务侵占罪与盗窃罪在作案手段上有明显的区别，但在司法实践中，由于没有明确的法律规定，也没有可供参考的相应的司法解释，两罪往往难以确定各自的犯罪构成以及进行精确的区分，两种意见争执的焦点在于：①在本案当中，被告人梁某是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物，还是利用工作上的便利，这是本案定性的关键所在；②被告人梁某和李某在实施作案时，其所窃取的财物是否在其掌管控制范围内，其中“控制范围”应如何界定；③采取“秘密窃取”的作案手段在不同的情况下应当如何理解。
四、评析意见
首先，从大体上来了解，两种犯罪都是以非法占有财物为目的，侵犯财产所有权的犯罪。二者的主要区别是：
1、主体要件不同：职务侵占罪的主体是特殊主体，《刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，处五年以下有期徒刑或者是拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，而且是非国家工作人员，因而是特殊主体。具体而言，包括：①非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，包括董事、监事、经理、负责人、职工利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的，他们或者有特定的职务，或者从事一定的工作，可以利用职务之便或工作之便侵占单位财物而成为本罪的犯罪主体。②国家机关、国有公司、企业、事业单位中的非国家工作人员利用工作之便非法占有本单位财物，数额较大的，也应成为本罪的犯罪主体。司法实务中，对于公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的一般职员和工人，如果依法签订劳动合同确立劳动关系或者虽未签订劳动合同，但是否存在“事实劳动关系”的，包括合同工和临时工，可以成为本罪的犯罪主体。而仅以提供劳务获取报酬而没有确立劳动关系的从业人员，不是公司、企业或者其他组织的工作人员，不构成本罪的犯罪主体。而盗窃罪的主体为一般主体。
2、犯罪对象不同：职务侵占罪对象只能是本单位的财物；而盗窃罪的对象是他人财物，包括公私财物，而且多为犯罪行为前不被自已所控制的他人财物。
3、犯罪手段不同：職务侵占罪是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物；而盗窃罪则是采用秘密窃取的手段获取他人财物的行为。
其次，来看看“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”上的区分：
1、被告人梁某的行为是否属于利用了职务上的便利来窃取其所在公司的财物，是其构成职务侵占罪的必备条件。最高人民检察院的解释把职务侵占罪中的“利用职务便利”理解为“利用职权或职务形成的便利条件”，这种模糊的表达方式导致其在实践中较难操作。1995年2月由全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中曾采用过利用工作便利的表述：对公司人员受贿罪、公司人员挪用资金罪均表述为“利用职务上的便利”，而对公司人员侵占罪的表述为“利用职务或者工作上的便利”。这种对“职务便利”的扩张解释被实践证明是错误的，同样很难把握“工作便利”的理解与应用，在司法实务中常常致使难以对职务侵占罪与盗窃罪进行区分。因而正确对职务之便与工作之便进行理解和区分，对司法实践就显得十分必要了。
2、“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”是不同的概念。1997年新刑法删除了这一内容，利用职务上的便利是职务侵占罪的构成要件之一，不能扩大为利用工作上的便利。［1］刑法修订时决定中“利用职务或者工作上的便利”修改为“利用职务上的便利”，表明职务侵占罪已经不再包括利用工作上的便利了。“利用职务上的便利”可以理解为根据法律、法令、政策、单位章程以及单位有关负责人员赋予特定权力的人员利用主管、管理、经营、经手单位财产的便利条件。而“利用职务便利”中的职务应既包括管理行为也包括普通业务行为。［2］总之，职务侵占罪中的“职务便利”必须直接基于犯罪主体的职责而产生，犯罪主体直接利用该便利条件便能非法占有犯罪对象。
3、实践中，职务便利与工作上的便利往往容易混淆，需要正确理清两者的区别。刑法规定，职务侵占罪必须以行为人所担任的具体职务为前提，只有公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大的，才构成职务侵占罪。换言之，在职务便利中，无论是单位财物的支配权、决定权、处置权，还是临时的实际控制权，均以行为人所担负的单位职责为基础。只有行为人利用本人职责范围内的、对单位财物的一定权限而实施的侵占行为，才属于“利用职务上的便利”而实施的侵占单位财物的犯罪。［3］如果行为人不具有职务上的便利，亦即行为人与非法占有的单位财物没有职责上的权限或直接关联，仅是利用了工作中易于接触他人管理、经手的单位财物，或者熟悉作案环境等便利条件，则属于“利用工作便利”，由此而非法占有单位财物的，不构成职务侵占罪，而应根据其行为的不同手段，认定为其他犯罪（如：盗窃）。
再次，从“控制范围”上来分析，被告人梁某身为某酒业有限公司保卫科的一名保卫人员，职责就是在下班之后，看管好厂区内的财物，谨防失窃。而被告人梁某在实施作案时，其所窃取的财物是否处于其“控制范围”内，是我们需要探讨的。确认被告人在案发当时财物是否在其掌管、控制范围内也是认定是否构成职务侵占罪的重要环节。控制范围，是指对财物行使控制权所涉及的有效空间。根据控制的有效程度不同，所有人对财物的控制一般两种情况：一种是事实控制，一种是可能控制。事实控制是指财物受到实际支配的状态。凡是有特定范围的场所，物主的控制能力及于该场所内任何地方，里面的任何财物，不管是动产还是不动产，都处于其实际控制之下，物主对这些财物享有事实控制，如物主住宅内的所有财物都应视为在物主的控制之下。可能控制指财物不在特定控制场所内，物主表面没有控制财物，只有控制的充分可能的情形，如在野外、马路等处。只有使控制人丧失恢复控制的显然可能性才可谓使物主失去控制。上述案例中的被告人梁某作为某酒业有限公司保卫科的一名保卫人员，手持该公司的大门钥匙，公司亦有明文规定，在其值班期间，对于厂区内的财物负有看管、保管的义务，而其非但没有履行好自己的工作职责，反而勾结外面的人员，窃取其看管保管的财物，这也就是我们俗语中所说到的“监守自盗”。
最后，来对采取“秘密窃取”的作案手段在不同的情况下应当如何理解来进行一个深入的了解：
1、何谓盗窃罪中的“秘密窃取”？ “秘密窃取”是我国刑法规定的盗窃罪的最典型特征。要具体把握“秘密窃取”的含义，应当注意以下三方面特征：一是秘密窃取行为具有主观性，即主要是行为人本人主观上自认为是秘密的，而客觀上是否为他人所知，则不影响盗窃罪的成立；二是具有相对性，即行为人主观方面所认识到的秘密性是针对财物的所有人或保管人而言，而不包括其他人，第三人有无发现，不受影响；三是具有阶段性，即这种秘密性必须伴随取财的始终。倘若未得财物即被发觉，继而改用公开抢夺或抢劫的方式，应该认定为抢夺罪或抢劫罪。
2、对公司、企业或者其他单位的劳务人员，窃取本单位财物情况的定性分析：在单位中的劳务人员窃取本单位财物情况下界定是职务侵占罪还是盗窃罪，关键是确定单位财物是不是由行为人合法持有和管理的。如果单位中的劳务人员持有、管理本单位财物，利用这种便利窃取单位财物的，应该定性为职务侵占罪。反之，如果这些劳务人员未利用工作中所持有、管理财物的便利而窃取单位财物的，应定性为盗窃罪。下面笔者列举一个案情，通过对比研究，我们可以更清楚、更准确的对被告人梁某的行为定性。
［4］案情：2010年7月28日上午，廖某在某银行值班，当时在该行营业室值班的还有薛某，廖某负责复核，薛某负责库存现金的保管，廖某趁现金员薛某去卫生间之机，将薛某负责保管的钱柜内200000元人民币盗走。从该案看，廖某在值班期间趁负责管理钱柜的薛某不在之机，秘密窃取他人保管的单位财务。该行为从表面上看，好像是利用职务上的便利，并且窃取的又是本单位的财物，具有非法占有的目的，而且数额较大，其实施的行为与职务侵占罪有着相同之处。但该案的关键问题是，被告人廖某窃取的是他人保管的单位财物，而不是利用职务上的便利侵占自己所掌握的本单位的财物，故该案应以盗窃罪论处。而被告人梁某对其所窃取的财物是具有保管、看管好谨防失窃的职责，故其仍对自己保管、看管的物品实施“监守自盗”的行为，应当认定为职务侵占罪。
五、结语
正所谓“定罪量刑”，定罪是量刑的前提，综合上述的评析意见，笔者认为被告人梁某的行为应以职务侵占罪来定罪量刑，而李某明知被告人梁某的身份，仍与其相勾结，利用其职务便利，共同将酒厂的财物非法占为己有，根据相关的司法解释，亦以职务侵占罪的共犯来论处，从而降低了其二人的量刑基准。在当前新的经济形势下，犯罪的形式越来越多样化，若不能对犯罪嫌疑人的作案行为、手段进行准确的定性分析，只是依据表象就对犯罪行为、手段定性，不但不利于打击犯罪，也不利于保障犯罪嫌疑人合法的权益，我们应当透过犯罪行为的“表象”来看到“本质”，从而对犯罪行为、手段准确的定性，从而力求达到司法的公正性。
注释：
［1］ 周道湾主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社，1997年第一版，第582页。
［2］ 纪梦：《职务侵占罪的构成要件分析与司法认定》，载《湘潮》。
［3］ 苗生明、李继华：《职务侵占罪若干问题研究》，载《人民检察》，2002年11月。
［4］ 张世均、肖中伟：《从三个案例分析盗窃罪与职务侵占罪的区别》，载《秀洲普法网》。
（作者通讯地址：广西龙州县检察院，广西龙州532400）
财产犯罪在司法实践中具有常见、多发、复杂、疑难的特点，一些案子表面上看似简单、平淡，但实际上并不容易掌握，财产性犯罪大多是以非法占有财物为目的，侵犯财产所有权的犯罪，本文将结合实践中的案例，对盗窃罪和职务侵占罪进行探讨和研究，透过“表象”来看“本质”，以期对这一刑法理论的问题有较为深刻的认识。
二、案情介绍
被告人梁某系龙州某酒业有限公司保卫科的一名保卫人员，2009年9月30日凌晨2时许，利用其在该公司值夜班看守该公司中门之机，用其所持有的该公司中门钥匙，打开中门后伙同被告人李某，共同窃取龙州某酒业有限公司检修放在车间里的14条无缝钢管，重600公斤。经龙州县价格认证这是本案定性的中心鉴定，所窃取的物品共价值3343元。
2009年10月9日凌晨2时许，被告人梁某再次利用其在龙州某酒业有限公司值夜班看守该公司中门之机，用其所持有的该公司中门钥匙，打开中门后伙同被告人李某，共同窃取龙州某酒业有限公司检修放在车间里和空地上的2只铸钢阀门，1个不锈钢桶，及6条无缝钢管。经龙州县价格认证中心鉴定，所窃取的物品共价值6598元。
三、争议焦点
本案在诉讼过程中，在定性问题上出现重大分歧，一种意见认为被告人梁某和李某的行为构成盗窃罪，另一种意见认为构成职务侵占罪。虽然职务侵占罪与盗窃罪在作案手段上有明显的区别，但在司法实践中，由于没有明确的法律规定，也没有可供参考的相应的司法解释，两罪往往难以确定各自的犯罪构成以及进行精确的区分，两种意见争执的焦点在于：①在本案当中，被告人梁某是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物，还是利用工作上的便利，这是本案定性的关键所在；②被告人梁某和李某在实施作案时，其所窃取的财物是否在其掌管控制范围内，其中“控制范围”应如何界定；③采取“秘密窃取”的作案手段在不同的情况下应当如何理解。
四、评析意见
首先，从大体上来了解，两种犯罪都是以非法占有财物为目的，侵犯财产所有权的犯罪。二者的主要区别是：
1、主体要件不同：职务侵占罪的主体是特殊主体，《刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，处五年以下有期徒刑或者是拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，而且是非国家工作人员，因而是特殊主体。具体而言，包括：①非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，包括董事、监事、经理、负责人、职工利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的，他们或者有特定的职务，或者从事一定的工作，可以利用职务之便或工作之便侵占单位财物而成为本罪的犯罪主体。②国家机关、国有公司、企业、事业单位中的非国家工作人员利用工作之便非法占有本单位财物，数额较大的，也应成为本罪的犯罪主体。司法实务中，对于公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的一般职员和工人，如果依法签订劳动合同确立劳动关系或者虽未签订劳动合同，但是否存在“事实劳动关系”的，包括合同工和临时工，可以成为本罪的犯罪主体。而仅以提供劳务获取报酬而没有确立劳动关系的从业人员，不是公司、企业或者其他组织的工作人员，不构成本罪的犯罪主体。而盗窃罪的主体为一般主体。
2、犯罪对象不同：职务侵占罪对象只能是本单位的财物；而盗窃罪的对象是他人财物，包括公私财物，而且多为犯罪行为前不被自已所控制的他人财物。
3、犯罪手段不同：職务侵占罪是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物；而盗窃罪则是采用秘密窃取的手段获取他人财物的行为。
其次，来看看“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”上的区分：
1、被告人梁某的行为是否属于利用了职务上的便利来窃取其所在公司的财物，是其构成职务侵占罪的必备条件。最高人民检察院的解释把职务侵占罪中的“利用职务便利”理解为“利用职权或职务形成的便利条件”，这种模糊的表达方式导致其在实践中较难操作。1995年2月由全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中曾采用过利用工作便利的表述：对公司人员受贿罪、公司人员挪用资金罪均表述为“利用职务上的便利”，而对公司人员侵占罪的表述为“利用职务或者工作上的便利”。这种对“职务便利”的扩张解释被实践证明是错误的，同样很难把握“工作便利”的理解与应用，在司法实务中常常致使难以对职务侵占罪与盗窃罪进行区分。因而正确对职务之便与工作之便进行理解和区分，对司法实践就显得十分必要了。
2、“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”是不同的概念。1997年新刑法删除了这一内容，利用职务上的便利是职务侵占罪的构成要件之一，不能扩大为利用工作上的便利。［1］刑法修订时决定中“利用职务或者工作上的便利”修改为“利用职务上的便利”，表明职务侵占罪已经不再包括利用工作上的便利了。“利用职务上的便利”可以理解为根据法律、法令、政策、单位章程以及单位有关负责人员赋予特定权力的人员利用主管、管理、经营、经手单位财产的便利条件。而“利用职务便利”中的职务应既包括管理行为也包括普通业务行为。［2］总之，职务侵占罪中的“职务便利”必须直接基于犯罪主体的职责而产生，犯罪主体直接利用该便利条件便能非法占有犯罪对象。
3、实践中，职务便利与工作上的便利往往容易混淆，需要正确理清两者的区别。刑法规定，职务侵占罪必须以行为人所担任的具体职务为前提，只有公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大的，才构成职务侵占罪。换言之，在职务便利中，无论是单位财物的支配权、决定权、处置权，还是临时的实际控制权，均以行为人所担负的单位职责为基础。只有行为人利用本人职责范围内的、对单位财物的一定权限而实施的侵占行为，才属于“利用职务上的便利”而实施的侵占单位财物的犯罪。［3］如果行为人不具有职务上的便利，亦即行为人与非法占有的单位财物没有职责上的权限或直接关联，仅是利用了工作中易于接触他人管理、经手的单位财物，或者熟悉作案环境等便利条件，则属于“利用工作便利”，由此而非法占有单位财物的，不构成职务侵占罪，而应根据其行为的不同手段，认定为其他犯罪（如：盗窃）。
再次，从“控制范围”上来分析，被告人梁某身为某酒业有限公司保卫科的一名保卫人员，职责就是在下班之后，看管好厂区内的财物，谨防失窃。而被告人梁某在实施作案时，其所窃取的财物是否处于其“控制范围”内，是我们需要探讨的。确认被告人在案发当时财物是否在其掌管、控制范围内也是认定是否构成职务侵占罪的重要环节。控制范围，是指对财物行使控制权所涉及的有效空间。根据控制的有效程度不同，所有人对财物的控制一般两种情况：一种是事实控制，一种是可能控制。事实控制是指财物受到实际支配的状态。凡是有特定范围的场所，物主的控制能力及于该场所内任何地方，里面的任何财物，不管是动产还是不动产，都处于其实际控制之下，物主对这些财物享有事实控制，如物主住宅内的所有财物都应视为在物主的控制之下。可能控制指财物不在特定控制场所内，物主表面没有控制财物，只有控制的充分可能的情形，如在野外、马路等处。只有使控制人丧失恢复控制的显然可能性才可谓使物主失去控制。上述案例中的被告人梁某作为某酒业有限公司保卫科的一名保卫人员，手持该公司的大门钥匙，公司亦有明文规定，在其值班期间，对于厂区内的财物负有看管、保管的义务，而其非但没有履行好自己的工作职责，反而勾结外面的人员，窃取其看管保管的财物，这也就是我们俗语中所说到的“监守自盗”。
最后，来对采取“秘密窃取”的作案手段在不同的情况下应当如何理解来进行一个深入的了解：
1、何谓盗窃罪中的“秘密窃取”？ “秘密窃取”是我国刑法规定的盗窃罪的最典型特征。要具体把握“秘密窃取”的含义，应当注意以下三方面特征：一是秘密窃取行为具有主观性，即主要是行为人本人主观上自认为是秘密的，而客觀上是否为他人所知，则不影响盗窃罪的成立；二是具有相对性，即行为人主观方面所认识到的秘密性是针对财物的所有人或保管人而言，而不包括其他人，第三人有无发现，不受影响；三是具有阶段性，即这种秘密性必须伴随取财的始终。倘若未得财物即被发觉，继而改用公开抢夺或抢劫的方式，应该认定为抢夺罪或抢劫罪。
2、对公司、企业或者其他单位的劳务人员，窃取本单位财物情况的定性分析：在单位中的劳务人员窃取本单位财物情况下界定是职务侵占罪还是盗窃罪，关键是确定单位财物是不是由行为人合法持有和管理的。如果单位中的劳务人员持有、管理本单位财物，利用这种便利窃取单位财物的，应该定性为职务侵占罪。反之，如果这些劳务人员未利用工作中所持有、管理财物的便利而窃取单位财物的，应定性为盗窃罪。下面笔者列举一个案情，通过对比研究，我们可以更清楚、更准确的对被告人梁某的行为定性。
［4］案情：2010年7月28日上午，廖某在某银行值班，当时在该行营业室值班的还有薛某，廖某负责复核，薛某负责库存现金的保管，廖某趁现金员薛某去卫生间之机，将薛某负责保管的钱柜内200000元人民币盗走。从该案看，廖某在值班期间趁负责管理钱柜的薛某不在之机，秘密窃取他人保管的单位财务。该行为从表面上看，好像是利用职务上的便利，并且窃取的又是本单位的财物，具有非法占有的目的，而且数额较大，其实施的行为与职务侵占罪有着相同之处。但该案的关键问题是，被告人廖某窃取的是他人保管的单位财物，而不是利用职务上的便利侵占自己所掌握的本单位的财物，故该案应以盗窃罪论处。而被告人梁某对其所窃取的财物是具有保管、看管好谨防失窃的职责，故其仍对自己保管、看管的物品实施“监守自盗”的行为，应当认定为职务侵占罪。
五、结语
正所谓“定罪量刑”，定罪是量刑的前提，综合上述的评析意见，笔者认为被告人梁某的行为应以职务侵占罪来定罪量刑，而李某明知被告人梁某的身份，仍与其相勾结，利用其职务便利，共同将酒厂的财物非法占为己有，根据相关的司法解释，亦以职务侵占罪的共犯来论处，从而降低了其二人的量刑基准。在当前新的经济形势下，犯罪的形式越来越多样化，若不能对犯罪嫌疑人的作案行为、手段进行准确的定性分析，只是依据表象就对犯罪行为、手段定性，不但不利于打击犯罪，也不利于保障犯罪嫌疑人合法的权益，我们应当透过犯罪行为的“表象”来看到“本质”，从而对犯罪行为、手段准确的定性，从而力求达到司法的公正性。
注释：
［1］ 周道湾主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社，1997年第一版，第582页。
［2］ 纪梦：《职务侵占罪的构成要件分析与司法认定》，载《湘潮》。
［3］ 苗生明、李继华：《职务侵占罪若干问题研究》，载《人民检察》，2002年11月。
［4］ 张世均、肖中伟：《从三个案例分析盗窃罪与职务侵占罪的区别》，载《秀洲普法网》。
（作者通讯地址：广西龙州县检察院，广西龙州532400）