论文部分内容阅读
摘 要：证据是诉讼中的关键所在，掌握了有利的证据就赢得了诉讼，在证据保全公证中，要严格审查其合法性。
关键词：陷阱取证;侵权行为
引言
“毒树之果”理论在民事诉讼中是否运用，在民事诉讼中，证据的重要性不言而喻，那么证据收集更需要专业的人员进行，如何操作才能让证据被采纳，在证据保全公证对其合法性审查应注意哪些呢？
在我国，保全证据主要分为诉讼保全证据和公证保全证据，二者均是在证据有变形或灭失的可能时所采取的提取、固定和保存的活动，但二者又因采取措施的主题不同、功能不同而有所不同，如诉讼保全证据可以依当事人申请也可以由法院依职权采取，是为了解决纠纷，而公证证据保全则均为当事人向公证机构提出申请进行的，实现预防纠纷也和解决纠纷的预期效果。相对于诉讼保全，公证证据保全更具有优势。第一公证证据保全不以发生诉讼为前提，只是为今后可能提起诉讼采取的事先保障措施;第二、当事人在选择公证机构时，地域限制比法院管辖的限制小;第三、具有较高的及时性，因手续相对简便，申请时间不受限制再加之取证措施实施快;第四、具有一定的专业性，公证员是具有较高职业准入条件的法律人，再加上公证员自身的工作性质以及中立客观的执业要求，可以说在证据领域，公证员更具有专业性;第六、公证证据保全的时效性不受限制，采取诉前保全后，当事人如不及时提出诉讼，法院将解除保全措施;最后，公证保全证据成本低，可以为当事人减轻诉累，也无须提供担保。综合以上原因，越来越多的人选择了公证证据保全。近些年的公证证据保全数量迅猛增长，这其中虽然用于知识产权侵权案件的公证证据保全仍占较大比例，但是可以看到经公证保全的证据的应用辐射范围已经超出知识产权诉讼领域进入民事侵权、协助法院执行等其他民事诉讼案件。
公证所涉及的民事证据保全大概有以下几种证人证言和当事人陈述，签名和指纹、电子证据保全、购买保全、现状保全、送达保全、陪同取证类保全等。在不同的案件中依具体情况采取不同的保全方式，如在涉及知识产权侵权案件中，因知识产权纠纷中取证中证据难以固定，且隐蔽性强，所以知识产权权利人最常用的方式就是公证取证，因具体情况采取网页保全、购买保全等不同方式的保全均可，但无论采取何种方式，我们的目的都是，公证文书被法院豪无疑义的采纳，这既是当事人的目的，也是我们公证员的职责所在。因此我们在研究证据保全公证时要时刻关注法院对公证书的认定情况，对于一些稍有争议的公证事项，法院的判决是我们的风向标，因此在平时我们要多加关注中国裁判文书网、最高人民法院公报等媒体关于涉及公证证据保全的采纳情况，并详细分析为何被采纳以及不被采纳的原因，从而指导我们的公证工作。
公证证据保全在诉讼中是否可以采纳的首要标准就是是否通过合法性审查，包括程序合法及实体合法。以网络隐私公证保全行为为例，如果公证事项侵犯他人隐私则会因不具备合法性而不被采纳，所以在受理时首先一定要判断好申请人是否为依法有权或已通过合法途径知晓权利人隐私的法律主体，如果申请人不具备该主体资格，公证处则可以不予办理。以上海某公证处办理的夫妻婚姻存续期内所设置关联邮箱内的电子数据信息公证保全证据为例，我们来讨论一下申请人与公证员的行为是否侵犯了邮箱所有权的隐私。首先，因申请人办理的不是发送至其配偶的个人电子邮箱内的邮件，而是转发至关联邮箱内的邮件，且申请人的配偶明知申请人持有关联邮箱的密码，也就是说，申请人是有权限查阅邮箱内相关文件的，所以具备主体资格，但是在办理时，笔者认为，不宜扩大该公证书的使用范围，可以将公证书放置在公证处看，在需要提交法院时，由公证处提交给法院，以避免申请人将公证书内容展示给他人观看，进而侵犯其配偶的隐私。那么公证人员办理过程中所获知的相关内容是否属于“外人”因获知他人隐私而侵犯他人权利呢？审理该案件的法院认为“公证处对甲合法的行为办理公证，因此而了解、介入当事人的隐私是必要和不可避免的，公证处行使的是法定的证明只能，体现了客观、中立的立场。”而基于公证员较高的职业道德标准约束，公证员会严格履行保密义务，为当事人保密。最终，法院采纳了公证处出具的公证书，并据此做出了有利于申请人的判决。
另一个著名的案例北大方正陷阱取证计算机软件著作权案则是因取证方式是否合法引发的讨论，一审法院认为公证书对安装盗版软件的过程进行了证明，同时对安装有盗版软件的计算机和盗版软件进行了保全，且对方当事人未提供足以推翻公证书内容的相反证据，进而完全采纳了北京国信公证处出具的公证书;二审法院则认为公证员的取证方式有违公平原则，一旦被廣泛利用，将破坏正常的市场秩序，故对该种取证方式不予认可，也即采用非法证据排除规则将公证书不予采纳;该案再审时则肯定了上述取证方式：“鉴于侵犯计算机软件著作权的行为隐蔽性较强，调查取证难度较大，被侵权人通过公证方式取证，其目的并无不正当性，其行为并未损害社公共利益和他人合法权益。同时采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，有利于加强对知识产权的保护，故其公证方式应认定为合法有效，所获取的证据亦英作为认定案件事实的依据。”据此，并结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、新《民事诉讼法》司法解释，在进行公证保全证据时应掌握的判断非法证据的标准为：一、违反法律禁止性规定;二、严重侵犯他人合法权益（虽然新的司法解释将《证据规定》中的侵害他人合法权益表述为“严重侵害他人合法权益”，但因在执业中，我们无权对“严重”做出判断，因此个人认为在受理时，应尽量避免存在侵犯他人合法权益的情形，综合考虑各种潜在因素，制定完善可行的保全方案）三、违背公序良俗，在审查此原则时，公证员应主要参考司法判例，而且这一点尤为重要，在受理之初最先审查的原则，保全的事项涉及的内容，保全的方法都要遵守此原则。
结束语
上述两个案例是公证证据保全在诉讼中运用时有争议的两个经典案例，通过研究两个案件的判决，可以对我们的工作实践进行指导，除此之外我们还要打破工作壁垒，多和法官接触，对其在审判中采纳证据的标准进行了解，使我们出具的每一份公证书都能发挥它的作用，进而让当事人看到公证文书真正的魅力，建立更高的公信力。
参考文献
[1]（载《最高人民法院公报》2006年第11期）最高人民法院民事判决书（2006）民三提字第1号
作者简介：
宋春红 黑龙江大学法学硕士研究生 三级公证人员
关键词：陷阱取证;侵权行为
引言
“毒树之果”理论在民事诉讼中是否运用，在民事诉讼中，证据的重要性不言而喻，那么证据收集更需要专业的人员进行，如何操作才能让证据被采纳，在证据保全公证对其合法性审查应注意哪些呢？
在我国，保全证据主要分为诉讼保全证据和公证保全证据，二者均是在证据有变形或灭失的可能时所采取的提取、固定和保存的活动，但二者又因采取措施的主题不同、功能不同而有所不同，如诉讼保全证据可以依当事人申请也可以由法院依职权采取，是为了解决纠纷，而公证证据保全则均为当事人向公证机构提出申请进行的，实现预防纠纷也和解决纠纷的预期效果。相对于诉讼保全，公证证据保全更具有优势。第一公证证据保全不以发生诉讼为前提，只是为今后可能提起诉讼采取的事先保障措施;第二、当事人在选择公证机构时，地域限制比法院管辖的限制小;第三、具有较高的及时性，因手续相对简便，申请时间不受限制再加之取证措施实施快;第四、具有一定的专业性，公证员是具有较高职业准入条件的法律人，再加上公证员自身的工作性质以及中立客观的执业要求，可以说在证据领域，公证员更具有专业性;第六、公证证据保全的时效性不受限制，采取诉前保全后，当事人如不及时提出诉讼，法院将解除保全措施;最后，公证保全证据成本低，可以为当事人减轻诉累，也无须提供担保。综合以上原因，越来越多的人选择了公证证据保全。近些年的公证证据保全数量迅猛增长，这其中虽然用于知识产权侵权案件的公证证据保全仍占较大比例，但是可以看到经公证保全的证据的应用辐射范围已经超出知识产权诉讼领域进入民事侵权、协助法院执行等其他民事诉讼案件。
公证所涉及的民事证据保全大概有以下几种证人证言和当事人陈述，签名和指纹、电子证据保全、购买保全、现状保全、送达保全、陪同取证类保全等。在不同的案件中依具体情况采取不同的保全方式，如在涉及知识产权侵权案件中，因知识产权纠纷中取证中证据难以固定，且隐蔽性强，所以知识产权权利人最常用的方式就是公证取证，因具体情况采取网页保全、购买保全等不同方式的保全均可，但无论采取何种方式，我们的目的都是，公证文书被法院豪无疑义的采纳，这既是当事人的目的，也是我们公证员的职责所在。因此我们在研究证据保全公证时要时刻关注法院对公证书的认定情况，对于一些稍有争议的公证事项，法院的判决是我们的风向标，因此在平时我们要多加关注中国裁判文书网、最高人民法院公报等媒体关于涉及公证证据保全的采纳情况，并详细分析为何被采纳以及不被采纳的原因，从而指导我们的公证工作。
公证证据保全在诉讼中是否可以采纳的首要标准就是是否通过合法性审查，包括程序合法及实体合法。以网络隐私公证保全行为为例，如果公证事项侵犯他人隐私则会因不具备合法性而不被采纳，所以在受理时首先一定要判断好申请人是否为依法有权或已通过合法途径知晓权利人隐私的法律主体，如果申请人不具备该主体资格，公证处则可以不予办理。以上海某公证处办理的夫妻婚姻存续期内所设置关联邮箱内的电子数据信息公证保全证据为例，我们来讨论一下申请人与公证员的行为是否侵犯了邮箱所有权的隐私。首先，因申请人办理的不是发送至其配偶的个人电子邮箱内的邮件，而是转发至关联邮箱内的邮件，且申请人的配偶明知申请人持有关联邮箱的密码，也就是说，申请人是有权限查阅邮箱内相关文件的，所以具备主体资格，但是在办理时，笔者认为，不宜扩大该公证书的使用范围，可以将公证书放置在公证处看，在需要提交法院时，由公证处提交给法院，以避免申请人将公证书内容展示给他人观看，进而侵犯其配偶的隐私。那么公证人员办理过程中所获知的相关内容是否属于“外人”因获知他人隐私而侵犯他人权利呢？审理该案件的法院认为“公证处对甲合法的行为办理公证，因此而了解、介入当事人的隐私是必要和不可避免的，公证处行使的是法定的证明只能，体现了客观、中立的立场。”而基于公证员较高的职业道德标准约束，公证员会严格履行保密义务，为当事人保密。最终，法院采纳了公证处出具的公证书，并据此做出了有利于申请人的判决。
另一个著名的案例北大方正陷阱取证计算机软件著作权案则是因取证方式是否合法引发的讨论，一审法院认为公证书对安装盗版软件的过程进行了证明，同时对安装有盗版软件的计算机和盗版软件进行了保全，且对方当事人未提供足以推翻公证书内容的相反证据，进而完全采纳了北京国信公证处出具的公证书;二审法院则认为公证员的取证方式有违公平原则，一旦被廣泛利用，将破坏正常的市场秩序，故对该种取证方式不予认可，也即采用非法证据排除规则将公证书不予采纳;该案再审时则肯定了上述取证方式：“鉴于侵犯计算机软件著作权的行为隐蔽性较强，调查取证难度较大，被侵权人通过公证方式取证，其目的并无不正当性，其行为并未损害社公共利益和他人合法权益。同时采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，有利于加强对知识产权的保护，故其公证方式应认定为合法有效，所获取的证据亦英作为认定案件事实的依据。”据此，并结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、新《民事诉讼法》司法解释，在进行公证保全证据时应掌握的判断非法证据的标准为：一、违反法律禁止性规定;二、严重侵犯他人合法权益（虽然新的司法解释将《证据规定》中的侵害他人合法权益表述为“严重侵害他人合法权益”，但因在执业中，我们无权对“严重”做出判断，因此个人认为在受理时，应尽量避免存在侵犯他人合法权益的情形，综合考虑各种潜在因素，制定完善可行的保全方案）三、违背公序良俗，在审查此原则时，公证员应主要参考司法判例，而且这一点尤为重要，在受理之初最先审查的原则，保全的事项涉及的内容，保全的方法都要遵守此原则。
结束语
上述两个案例是公证证据保全在诉讼中运用时有争议的两个经典案例，通过研究两个案件的判决，可以对我们的工作实践进行指导，除此之外我们还要打破工作壁垒，多和法官接触，对其在审判中采纳证据的标准进行了解，使我们出具的每一份公证书都能发挥它的作用，进而让当事人看到公证文书真正的魅力，建立更高的公信力。
参考文献
[1]（载《最高人民法院公报》2006年第11期）最高人民法院民事判决书（2006）民三提字第1号
作者简介：
宋春红 黑龙江大学法学硕士研究生 三级公证人员