论文部分内容阅读
摘要:我国《行政诉讼法》第五十条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。”但在司法实践中绝大多数法院在行政审判中或多或少地开展调解工作。由于法律的限制,大多数调解成功的案件以原告撤诉的方式结案,在实务中已成为公开的秘密。立法和实践的严重背离使我们不得不对“公权不可处分”理论提出质疑。本文从理论上和实践上对该理论进行了分析和反驳,为在行政诉讼中建立行政调解制度奠定基础,并对构建行政诉讼调解制度提出初步设想。
关键词:公权不可处分 行政诉讼调解
中图分类号:D925文献标识码:A
一、 公权不可处分:理论与实践悖反
某市规划局以张某在街边建二层楼房没有规划许可证和临时用地手续为由,认定该房屋属于违法建筑,决定对房屋予以强制拆除,并处罚款2000元。张某不服,后其举证证实,该房屋属于20世纪80年代初市政府为返城知青临时修建的安置房,当时《城市规划法》尚未实施。法院考虑到该房屋虽然没有办理规划许可证,张某长期居住临时房屋未办理延期手续违法,但拆除该房将使张某居无定所,且该房屋因历史长久早已与周围环境浑然一体,建议市规划局改变处罚决定。经过法院的调解,市规划局最终撤销强制拆除决定,改为处以罚2000元,并责令张某限期补办规划许可证,张某遂撤诉。本案中若不允许法院引入调解机制,对于不合理的具体行政行为不折不扣的执行,可能激化行政机关与相对人的矛盾,使相对人居无定所引发社会矛盾增加社会中的不和谐因素。在人民法院的调解下,行政机关改变不合理的具体行政行为,对行政处罚权这种公权进行了处分,使其更具有人性化,不仅没有放弃法定职权之嫌,相反会使行政行为更加符合立法精神。
受“公权不可处分”学说的影响,我国《行政诉讼法》第五十条明确规定“人民法院审理行政案件,不适用调解。”其基本逻辑为调解是双方当事人自由地处分其权利互相妥协和让步而达成的合议。而行政权是一种公权,由法律设定,既是其权利也是义务,行政机关必须依法行使不能放弃或妥协。但在司法实践中绝大多数法院在行政审判中或多或少地开展调解工作。由于法律的限制,大多数调解成功的案件以原告撤诉的方式结案,在实务中已成为公开的秘密。立法和实践的严重背离使我们不得不对“公权不可处分”理论提出质疑。
在司法实践中,很多行政案件被诉的虽是具体行政行为,但争议的核心却往往是民事案件。以行政拆迁案件为例,原告起诉的真正目的往往是对拆迁补偿方式或补偿标准存在争议,涉及的是经济利益。实践中常是法院主持双方协商达成合议,一旦纠纷解决原告往往也不再坚持对被诉具体行政行为的合法性作出评价,而是通过撤诉的形式终止诉讼,此时的协商并未涉及行政权的行使或处分。大部分建设类、资源类和劳动保障类行政案件都属于这种情形,据统计其数量总和超过行政案件总和约50%。因此,即使从数量分布上来看,公权不可处分也存在着理论与实践的悖反现象。
二、公权并非不可处分:理论与实践的证明
(一)理论上,公权不可处分存在缺陷。
行政诉讼不适用调解的理论基础是“公权不可处分”。该理论认为,在行政法律关系中,行政权属于公权,具体行政行为如何作出,法律、法规都已预先设定,行政机关或是被授权的组织不能自由处分。行政权不同于民事权利,行政机关不能采取全部或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解。而调解则意味着行政机关或被授权的组织能对行政权利进行自由处分,行政权的这种特殊性使行政诉讼失去了调解的前提和基础。
“公权不可处分”的内涵应是“公权不可任意处分”。有错必纠的行政法原则使行政机关在任何时候都可以改变原来违法的行政行为,是监督执法的内部纠错机制,实际上也处分了“公权”,这种改变与随意作出的处分有本质的区别。“以‘公权不可处分’理论排斥行政诉讼的调解,是误将行政机关对其职权的处分等同于放弃职守,将灵活执法与依法行政完全对立起来,是对行政执法活动的片面、机械认识。”行政机关在诉讼程序外放弃、变更公权利的行为大量存在,足以说明 “公权不可处分”形如虚设。若在诉讼程序中设立调解制度,名正言顺地对其予以司法审查,这样不仅从根本上保证公权不受任意处分,而且可以对其进行司法监督更能保证其合法性。故以“公权不可处分”作为排除行政诉讼调解的理论基础并非坚不可摧。
(二)从实践看,公权也并非不可处分。
从行政权的行使来看,行政主体根据具体情况比较权衡后作出判决,本身就是对行政权的处分。行政相对人对具体行政行为不服,可以提起行政复议,复议机关对具体行为作出的撤销、变更、确认违法既是行政机关内部纠错机制又是对行政权的一种处分行为。《行政诉讼法》第五十一条规定“人民法院对行政案件宣告判决和裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政行为,原告同意撤诉的,是否准许由人民法院裁定。”可知,作为被告的行政主体依然有改变其所作的具体行政行为的权力,具有对实体权利的处分权,那么双方自愿平等协商,分清是非,由人民法院通过调解解决争议又有何不可?
具体行政行为可分为羁束性和自由裁量性行政行为。羁束性行政行为由法律规定不存在处分的可能性。而对于自由裁量性行政行为,行政主体享有自由处分的空间,有处分的可能也就存在和解的可能。肖杨曾提出“从立法的精神上看,并没有限制和禁止当事人之间达成和解,行政诉讼法关于被告改变具体行政行为可以允许原告撤诉的规定,为人民法院通过协调促成和解预留了制度空间。”人民法院在对违法的具体行政行为作出的改变或否定,实际上为行政主体在判决后行使自由裁量权,变更不合理的应履行义务提供了法律依据,也就赋予了诉讼当事人通过合意的方式解决争议的途径。另外,立法中存在大量的不确定法律概念,如“公共利益”、“必要”、“适当”、 “情节严重”等,这就使行政主体可以在行政自由裁量权的范围内与当事人达成合意,以便快速有效地处理纠纷,实现行政管理目的。
三、公权如何处分:国外的经验及我国行政诉讼调解制度的设想
调解已在刑事自诉中予以运用,以美国的辩诉交易为例,在辩诉交易中,检察官以减轻罪名减少指控罪数以及提出从轻处罚、适用缓刑等量刑建议,换取被告人做有罪答辩,这种做法达到了一种双赢的结果,是一种互惠互利的交易行为。诉辩交易在刑事领域取得了很好的社会效果,既然刑罚权这种公权力都可以处分,我们更应质疑在行政诉讼中公权力不可处分的合理性了。
德国行政程序法允许行政机关对“公法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或撤销,但以法规无相反规定为限”,当“存在的不确定性可通过相互让步消除时,可以签订公法合同,但以行政机关按义务裁量认为达成和解符合目的” 。此外,德国《联邦行政法院法》第106条规定:“只要参与人对和解的标的有处分权,为完全或部分终结诉讼,参与人可在法院作出笔录,或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解”。 实践中,德国行政法院以和解方式结案的行政案件的比例比较高。
我们可以参照外国成功经验在我国行政诉讼中以自愿、合法及有限调解等为原则建立调解制度,适用于某些案件。调解程序的启动必须由当事人提出,实行合议制,采取调审合一的方式,调解在任何阶段都可以进行。为了防止久调不决,调解次数可规定不超过两次。调解书应当在双方签收审判员盖章后即生效,当事人没有反悔权以防止司法资源的浪费。已生效的调解书具有判决书的效力,赋予其强制执行力等方面构建我国的行政诉讼中的调解制度。
四、结语
行政诉讼中撤诉率一直居高不下,“不可调解的规定被悄然规避,名存实亡,调解结案的现实需要,不是一个法条所能够禁得住的”。目前,法院在人、财、物上受行政机关的牵制,要真正独立于行政机关比较困难,许多行政判决面临着执行难问题。另外,当事人害怕“赢了一阵子,输了一辈子”的畏诉心里导致行政诉讼立案数目低撤诉率高,影响行政相对人与行政机关的关系,对构建和谐社会造成威胁。在行政诉讼中建立调解制度,可以有效缓解这些矛盾,提高诉讼效率,优化司法资源,推动我国构建和谐社会的进程。因此,仍以“公权不可处分”作为拒绝在行政诉讼中适用调解是不符合现实发展需要的。□
参考文献:
[1]江苏省高级人民法院课题组:行政诉讼建立调解制度的可行性.法律适用.2007年第10期
[2]高秦伟.中国行政诉讼调解制度的现状与课题.河南省政法干部管理学院学报.2004年第1期
关键词:公权不可处分 行政诉讼调解
中图分类号:D925文献标识码:A
一、 公权不可处分:理论与实践悖反
某市规划局以张某在街边建二层楼房没有规划许可证和临时用地手续为由,认定该房屋属于违法建筑,决定对房屋予以强制拆除,并处罚款2000元。张某不服,后其举证证实,该房屋属于20世纪80年代初市政府为返城知青临时修建的安置房,当时《城市规划法》尚未实施。法院考虑到该房屋虽然没有办理规划许可证,张某长期居住临时房屋未办理延期手续违法,但拆除该房将使张某居无定所,且该房屋因历史长久早已与周围环境浑然一体,建议市规划局改变处罚决定。经过法院的调解,市规划局最终撤销强制拆除决定,改为处以罚2000元,并责令张某限期补办规划许可证,张某遂撤诉。本案中若不允许法院引入调解机制,对于不合理的具体行政行为不折不扣的执行,可能激化行政机关与相对人的矛盾,使相对人居无定所引发社会矛盾增加社会中的不和谐因素。在人民法院的调解下,行政机关改变不合理的具体行政行为,对行政处罚权这种公权进行了处分,使其更具有人性化,不仅没有放弃法定职权之嫌,相反会使行政行为更加符合立法精神。
受“公权不可处分”学说的影响,我国《行政诉讼法》第五十条明确规定“人民法院审理行政案件,不适用调解。”其基本逻辑为调解是双方当事人自由地处分其权利互相妥协和让步而达成的合议。而行政权是一种公权,由法律设定,既是其权利也是义务,行政机关必须依法行使不能放弃或妥协。但在司法实践中绝大多数法院在行政审判中或多或少地开展调解工作。由于法律的限制,大多数调解成功的案件以原告撤诉的方式结案,在实务中已成为公开的秘密。立法和实践的严重背离使我们不得不对“公权不可处分”理论提出质疑。
在司法实践中,很多行政案件被诉的虽是具体行政行为,但争议的核心却往往是民事案件。以行政拆迁案件为例,原告起诉的真正目的往往是对拆迁补偿方式或补偿标准存在争议,涉及的是经济利益。实践中常是法院主持双方协商达成合议,一旦纠纷解决原告往往也不再坚持对被诉具体行政行为的合法性作出评价,而是通过撤诉的形式终止诉讼,此时的协商并未涉及行政权的行使或处分。大部分建设类、资源类和劳动保障类行政案件都属于这种情形,据统计其数量总和超过行政案件总和约50%。因此,即使从数量分布上来看,公权不可处分也存在着理论与实践的悖反现象。
二、公权并非不可处分:理论与实践的证明
(一)理论上,公权不可处分存在缺陷。
行政诉讼不适用调解的理论基础是“公权不可处分”。该理论认为,在行政法律关系中,行政权属于公权,具体行政行为如何作出,法律、法规都已预先设定,行政机关或是被授权的组织不能自由处分。行政权不同于民事权利,行政机关不能采取全部或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解。而调解则意味着行政机关或被授权的组织能对行政权利进行自由处分,行政权的这种特殊性使行政诉讼失去了调解的前提和基础。
“公权不可处分”的内涵应是“公权不可任意处分”。有错必纠的行政法原则使行政机关在任何时候都可以改变原来违法的行政行为,是监督执法的内部纠错机制,实际上也处分了“公权”,这种改变与随意作出的处分有本质的区别。“以‘公权不可处分’理论排斥行政诉讼的调解,是误将行政机关对其职权的处分等同于放弃职守,将灵活执法与依法行政完全对立起来,是对行政执法活动的片面、机械认识。”行政机关在诉讼程序外放弃、变更公权利的行为大量存在,足以说明 “公权不可处分”形如虚设。若在诉讼程序中设立调解制度,名正言顺地对其予以司法审查,这样不仅从根本上保证公权不受任意处分,而且可以对其进行司法监督更能保证其合法性。故以“公权不可处分”作为排除行政诉讼调解的理论基础并非坚不可摧。
(二)从实践看,公权也并非不可处分。
从行政权的行使来看,行政主体根据具体情况比较权衡后作出判决,本身就是对行政权的处分。行政相对人对具体行政行为不服,可以提起行政复议,复议机关对具体行为作出的撤销、变更、确认违法既是行政机关内部纠错机制又是对行政权的一种处分行为。《行政诉讼法》第五十一条规定“人民法院对行政案件宣告判决和裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政行为,原告同意撤诉的,是否准许由人民法院裁定。”可知,作为被告的行政主体依然有改变其所作的具体行政行为的权力,具有对实体权利的处分权,那么双方自愿平等协商,分清是非,由人民法院通过调解解决争议又有何不可?
具体行政行为可分为羁束性和自由裁量性行政行为。羁束性行政行为由法律规定不存在处分的可能性。而对于自由裁量性行政行为,行政主体享有自由处分的空间,有处分的可能也就存在和解的可能。肖杨曾提出“从立法的精神上看,并没有限制和禁止当事人之间达成和解,行政诉讼法关于被告改变具体行政行为可以允许原告撤诉的规定,为人民法院通过协调促成和解预留了制度空间。”人民法院在对违法的具体行政行为作出的改变或否定,实际上为行政主体在判决后行使自由裁量权,变更不合理的应履行义务提供了法律依据,也就赋予了诉讼当事人通过合意的方式解决争议的途径。另外,立法中存在大量的不确定法律概念,如“公共利益”、“必要”、“适当”、 “情节严重”等,这就使行政主体可以在行政自由裁量权的范围内与当事人达成合意,以便快速有效地处理纠纷,实现行政管理目的。
三、公权如何处分:国外的经验及我国行政诉讼调解制度的设想
调解已在刑事自诉中予以运用,以美国的辩诉交易为例,在辩诉交易中,检察官以减轻罪名减少指控罪数以及提出从轻处罚、适用缓刑等量刑建议,换取被告人做有罪答辩,这种做法达到了一种双赢的结果,是一种互惠互利的交易行为。诉辩交易在刑事领域取得了很好的社会效果,既然刑罚权这种公权力都可以处分,我们更应质疑在行政诉讼中公权力不可处分的合理性了。
德国行政程序法允许行政机关对“公法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或撤销,但以法规无相反规定为限”,当“存在的不确定性可通过相互让步消除时,可以签订公法合同,但以行政机关按义务裁量认为达成和解符合目的” 。此外,德国《联邦行政法院法》第106条规定:“只要参与人对和解的标的有处分权,为完全或部分终结诉讼,参与人可在法院作出笔录,或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解”。 实践中,德国行政法院以和解方式结案的行政案件的比例比较高。
我们可以参照外国成功经验在我国行政诉讼中以自愿、合法及有限调解等为原则建立调解制度,适用于某些案件。调解程序的启动必须由当事人提出,实行合议制,采取调审合一的方式,调解在任何阶段都可以进行。为了防止久调不决,调解次数可规定不超过两次。调解书应当在双方签收审判员盖章后即生效,当事人没有反悔权以防止司法资源的浪费。已生效的调解书具有判决书的效力,赋予其强制执行力等方面构建我国的行政诉讼中的调解制度。
四、结语
行政诉讼中撤诉率一直居高不下,“不可调解的规定被悄然规避,名存实亡,调解结案的现实需要,不是一个法条所能够禁得住的”。目前,法院在人、财、物上受行政机关的牵制,要真正独立于行政机关比较困难,许多行政判决面临着执行难问题。另外,当事人害怕“赢了一阵子,输了一辈子”的畏诉心里导致行政诉讼立案数目低撤诉率高,影响行政相对人与行政机关的关系,对构建和谐社会造成威胁。在行政诉讼中建立调解制度,可以有效缓解这些矛盾,提高诉讼效率,优化司法资源,推动我国构建和谐社会的进程。因此,仍以“公权不可处分”作为拒绝在行政诉讼中适用调解是不符合现实发展需要的。□
参考文献:
[1]江苏省高级人民法院课题组:行政诉讼建立调解制度的可行性.法律适用.2007年第10期
[2]高秦伟.中国行政诉讼调解制度的现状与课题.河南省政法干部管理学院学报.2004年第1期