论文部分内容阅读
摘要：针对我国现行立法关于贿赂犯罪的贿赂范围浅谈我国的立法现状，参照古代及国外相关问题立法规定，立足我国实践中贿赂方式的多样化提出应扩大贿赂范围。以“性贿赂”为例，从理论和实践中多个角度论述“性贿赂”应当犯罪化的必要性及合理紧迫性，同时提出相关立法建议以促进“性贿赂”犯罪化的确立及完善，最终达到有罪当罚，罚当其罪。
关键词：贿赂范围性贿赂犯罪化
贿赂犯罪是一种古老的犯罪类型，一直是各国共同面临的亟待解决的犯罪类型，尤其随着经济的日益发展，我国社会正处于转型的关键期，许多新的贿赂犯罪方式及表现手段就层出不穷，这就需要我们根据实践的不断发展，不断完善调整补充相关法律规定，以更好地指导实践，更有力地打击犯罪。
一、我国现行《刑法》的贿赂范围立法和司法现状
我国刑法对贿赂的范围做了明确的规定，第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的或非法收受他人财物的，为他人谋取利益的，是受贿罪…”第三百八十九条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”这明显说明我国现行刑法将贿赂范围仅限定为财物，而不包括其他利益。
我国现行刑法仅仅将贿赂罪的对象局限在“财物”这一小小的范围，将财产性利益和非财产性利益排除在贿赂内容之外，这在国际社会中已属少见，扩大贿赂范围是与国际通行立法惯例相一致的，纵观世界各国和地区，包括我国的香港和台湾地区，都已经将“非财产性利益”作为贿赂犯罪对象的内容。大多数国家都将财物、财产性利益和非财产性利益都算作贿赂的内容，如美国刑法规定的是财产的利益或利益;德国刑法典规定的是“利益”（当然包括财产性利益和非财产性利益）;瑞典刑法典规定为贿赂或免费利益；罗马尼亚刑法典规定为金钱、有价物、其他利益；以上种种规定都使得任何形式的有损国家公职人员行为廉洁性的贿赂行为都可以纳入刑法的范围，有利于惩治贿赂犯罪，也有利于预防犯罪，而作为迄今为止第一个治理腐败犯罪最完整、最全面的国际公约《联合国反腐败公约》对贿赂范围则规定了“不正当好处”。①
其实，我国有关法律法规也有将贿赂的范围扩大到不仅仅只包括财物的相关内容，例如我国1979年《刑法》曾经规定“受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，为行贿人谋取私利，而非法接受其财物或者不正当利益的行为”。②1993年全国人大常委会通过的《反不正当竞争法》第22条规定：“经营者采用财物或其他手段进行行贿…”这里的“其他手段”就应该理解为包括财物以外的财产性利益和非财产性利益而不再仅仅包括财物，同样首先在反腐倡廉中提到“性贿赂”的是2007年11月12日公安部消防局发出的《公安消防部队四个严禁》中就有规定：“严禁在部队工程建设、物资采购和财物分配中接受贿赂”，在明确列举的收受贿赂中包括有“提供性服务等非物质性利益”，为了对法律进行科学的继承与移植，与国际通行立法接轨，也为了符合国际公约对缔约国提出的要求，我国应顺应世界打击贿赂犯罪的立法趋势，借鉴国内外合理的立法模式，将贿赂罪的贿赂范围扩大到“财物”、“财产性利益”和“非财产性利益”，以弥补我国关于贿赂犯罪的立法不足。
当前随着经济的发展，改革开放的逐步深入，贿赂罪出现了一些新的表现形式，例如行贿人不直接送钱物，而是代替公务员支付本应是公务员自己支付的费用，比如解决住房、迁移户口、免费旅游和免费医疗，这时就是以财产性利益的形式表现出来的而不再是金钱和物质。还有一种表现方式就是以调动工作、招工招干、提拔职务、提供高档娱乐消费，甚至提供性贿赂等非财产性的其他不正当利益进行贿赂，例如在孟庆平案、成克杰案、厦门远华走私案等大型犯罪中，美色都起到了金钱、物质所不能起到的作用，以往那种以权钱交易为主的贿赂已被权权交易、权色交易所取代，传统的贿赂犯罪的内涵、外延上已无法涵盖今天犯罪的众多形式，贿赂犯罪仅限于财物，已经无法适应当今惩治打击贿赂犯罪的需要了，扩大贿赂犯罪的范围具有紧迫性及历史必然性。
扩大贿赂范围是时代的必然，也是顺应实践发展的紧迫所需，以下仅以“性贿赂”为例，浅谈扩大贿赂范围的必要性及将“性贿赂”入罪的合理性及正当性。
二、性贿赂入罪的现实与理论依据
（一）性贿赂具有犯罪的实质特征，即严重的社会危害性
刑事古典学派大师贝卡利亚曾说过：“衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”③犯罪是危害社会的行为，即具有相当程度的社会危害性。这是犯罪的第一个具有决定意义的特征，是犯罪的实质和内容。[1]性贿赂可以直接影响国家工作人员职务的廉洁性，违背了社会公德和公认的价值观，极大地破坏社会风气，给国家机关形象造成恶劣影响，是一种严重的腐败行为，性贿赂的实质是“权色交易”，甚至它比财物贿赂具有更广泛更持久的破坏性，理应遭到严厉打击。有人将财物贿赂与性贿赂比喻为，财物贿赂好比给猛兽喂食，总有满足的时候，而性贿赂则是几何级数地增加了贪利者的欲望，使其不考虑后果的摄取，其影响更大，危害更广。作为贿赂的一种形式，“性贿赂”日益呈现出成为一种重要的贿赂方式， 已经对良好的社会生活秩序造成严重的现实性侵害，是一种极其恶劣、危害极大的犯罪行为之一，应该纳入刑法调整的范围，而不能仅仅当成个人隐私、道德层面的问题来看待。
（二）“性贿赂”符合犯罪的构成要件
简单的理解，“性贿赂”是一种“色权交易”，它与“权钱交易”在本质上并没有太大的差别，只不过一种以金钱为筹码，一种以“色”为筹码罢了。具体分析犯罪构成的四个要件[2]：在主体要件方面，性贿赂的主体是特殊主体，即和普通贿赂罪的主体一样，都是国家工作人员，这里包含的犯罪主体没有性别限制，即男性、女性都包括在内；在主观方面，行为人出于故意才实施具体的受贿行为，过失行为通不构成本罪；本罪侵犯的犯罪客体是复杂客体，既侵犯了国家机关、国有公司，企事业单位、人民团体正常管理活动，又侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，这两方面是不可缺少的；犯罪的客观方面要件，同普通受贿罪相似，《刑法》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的或非法收受他人财物的，为他人谋取利益的，是受贿罪……”本罪的客观方面表现为利用职务上的便利，向他人索要性服务，或者非法接受他人提供的性服务并为他人谋取利益的行为。也就是包含两种情况，一种是主动索取性贿赂，一种是非法接受他人提供的性贿赂，应区别对待，若行贿人主动出卖自己的身体来获取好处则应该以行贿罪论处，但若行贿人是收买别的色情服务人员作为“工具”为索取不正当利益来贿赂国家工作人员，则只对受贿人和行贿人进行刑事处罚，追究刑事责任，不应当对色情服务人员进行刑事制裁，否则容易扩大刑法的处罚范围，不符合刑法的谦抑性的要求。
（三）性贿赂入罪符合刑法的谦抑性原则
刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最少的支出——少用甚至尽量不用刑罚（转而用其他的刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。对于其表现，日本刑法学家平野龙一指出：“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统治手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。”④通俗一点地说，就是在发生某种危害社会的行为时，国家在适用刑法的方法的前提是，国家必须首先使用民事的行政的法律手段和措施，在适用后仍不能抑制这种危害社会的行为时，才能运用刑法的方法，将其视为犯罪并处以一定刑罚。[3]也就是说，刑法的谦抑性的运行一定要同时具有严重的社会危害性和刑罚的不可避免性。至于性贿赂等非物质性利益具有的严重社会危害性已经显而易见，既破廉政建设，危害社会稳定，又破坏市场公平竞争秩序，腐蚀社会风气，等等。而刑罚的不可避免性则在实践中体现出来，性贿赂等非物质性利益具有隐蔽性，不易证明性，其他的手段的调整并没有显示出明显的成效，在实践中并没有抑制住其危害的发展，所以刑罚措施的加入打击就显得尤为重要，并且显得不可避免。
三、性贿赂入罪的立法建议
性贿赂的立法模式法学界主要有三种意见，第一种是将性贿赂作为独立的罪名，单独定为“性贿赂罪”，以区别于普通受贿罪，加大打击性贿赂犯罪的力度；第二种是增设条款，将性贿赂作为另一新的条款，可以在385条受贿罪下另设一款“国家工作人员利用职务上的便利，索取或非法接受他人或第三人提供的性服务，为他人谋取不正当利益的，按第一款论处。”⑤第三种意见是不增加新的条款，只是扩大贿赂的范围，将贿赂罪的贿赂范围扩大到包括财物、财产性利益以及非财产性利益，这样将性贿赂纳入现行法律的调整范围。[4]但笔者并不赞同这种观点，这种做法极易无限扩大法官的自由裁量权，容易导致司法腐败，在法律没有明文规定的情况下，单凭法官根据现实情况，依据现在的法律素养，由此导致的司法腐败对社会正义、社会秩序造成的危害，也许比性贿赂本身具有的社会危害性有过之而无不及，在现在我国司法现状下，还不具备这样的条件。综合考虑，笔者更倾向于第三种意见，就是将性贿赂等其他“非财物”的贿赂犯罪作为贿赂犯罪的一种表现形式，以对其进行合法打击并保证刑法体系的完整性、科学性，具体说即建议将《刑法》第385条第一款修改为“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或其他利益的，或者非法收受他人财物或其他利益的，为他人谋取利益的，是受贿罪”；将《刑法》389条第一款修改为“为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物或其他利益的，是行贿罪”，这样就将贿赂罪的贿赂范围扩大化了，不仅包括财物，还包括财产性利益和非财产性利益，这样不仅能适应日益变化的贿赂新方式，又能保证法律的权威性及相对稳定性，又能更好地与实践相结合，更有利地服务于司法实务解决以前“法无明文规定”难以定罪处罚的难题，真正做到有罪当罚，罚当其罪。
参考文献：
[1] 高铭暄主编：《刑法学原理》第一卷，中国人民大学出版社，1993年12月版
[2] 高铭暄、马克昌高等法学教材 刑法学（上、下编）中国法制出版社 1999年版
[3] 陈兴良刑法哲学（修订本）【M】北京：中国政法大学出版社，1997-7
[4] 毛译敏 访性社会学家李银河：性贿赂与感情的灰色地带【N】新周刊，2005，（1955）
注释：
① 2005年10月27日，十届全国人大常委会第18次会议批准通过了《联合国反腐败公约》
② 高等学校法学教材《刑法学》，法学教材编辑部审订高铭瑄，法律出版社1982年5月版
③ 贝卡利亚 论犯罪与刑罚【M】北京：中国大百科全书出版社，1999年
④（日）平野龙一，刑法总论【J】有斐阁，1972.47
⑤ 胡雪，曾乐乐.“性贿赂”定性问题专题探讨.刑法各论若干前沿问题研究 人民法院出版社 2005年版 第404页
关键词：贿赂范围性贿赂犯罪化
贿赂犯罪是一种古老的犯罪类型，一直是各国共同面临的亟待解决的犯罪类型，尤其随着经济的日益发展，我国社会正处于转型的关键期，许多新的贿赂犯罪方式及表现手段就层出不穷，这就需要我们根据实践的不断发展，不断完善调整补充相关法律规定，以更好地指导实践，更有力地打击犯罪。
一、我国现行《刑法》的贿赂范围立法和司法现状
我国刑法对贿赂的范围做了明确的规定，第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的或非法收受他人财物的，为他人谋取利益的，是受贿罪…”第三百八十九条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”这明显说明我国现行刑法将贿赂范围仅限定为财物，而不包括其他利益。
我国现行刑法仅仅将贿赂罪的对象局限在“财物”这一小小的范围，将财产性利益和非财产性利益排除在贿赂内容之外，这在国际社会中已属少见，扩大贿赂范围是与国际通行立法惯例相一致的，纵观世界各国和地区，包括我国的香港和台湾地区，都已经将“非财产性利益”作为贿赂犯罪对象的内容。大多数国家都将财物、财产性利益和非财产性利益都算作贿赂的内容，如美国刑法规定的是财产的利益或利益;德国刑法典规定的是“利益”（当然包括财产性利益和非财产性利益）;瑞典刑法典规定为贿赂或免费利益；罗马尼亚刑法典规定为金钱、有价物、其他利益；以上种种规定都使得任何形式的有损国家公职人员行为廉洁性的贿赂行为都可以纳入刑法的范围，有利于惩治贿赂犯罪，也有利于预防犯罪，而作为迄今为止第一个治理腐败犯罪最完整、最全面的国际公约《联合国反腐败公约》对贿赂范围则规定了“不正当好处”。①
其实，我国有关法律法规也有将贿赂的范围扩大到不仅仅只包括财物的相关内容，例如我国1979年《刑法》曾经规定“受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，为行贿人谋取私利，而非法接受其财物或者不正当利益的行为”。②1993年全国人大常委会通过的《反不正当竞争法》第22条规定：“经营者采用财物或其他手段进行行贿…”这里的“其他手段”就应该理解为包括财物以外的财产性利益和非财产性利益而不再仅仅包括财物，同样首先在反腐倡廉中提到“性贿赂”的是2007年11月12日公安部消防局发出的《公安消防部队四个严禁》中就有规定：“严禁在部队工程建设、物资采购和财物分配中接受贿赂”，在明确列举的收受贿赂中包括有“提供性服务等非物质性利益”，为了对法律进行科学的继承与移植，与国际通行立法接轨，也为了符合国际公约对缔约国提出的要求，我国应顺应世界打击贿赂犯罪的立法趋势，借鉴国内外合理的立法模式，将贿赂罪的贿赂范围扩大到“财物”、“财产性利益”和“非财产性利益”，以弥补我国关于贿赂犯罪的立法不足。
当前随着经济的发展，改革开放的逐步深入，贿赂罪出现了一些新的表现形式，例如行贿人不直接送钱物，而是代替公务员支付本应是公务员自己支付的费用，比如解决住房、迁移户口、免费旅游和免费医疗，这时就是以财产性利益的形式表现出来的而不再是金钱和物质。还有一种表现方式就是以调动工作、招工招干、提拔职务、提供高档娱乐消费，甚至提供性贿赂等非财产性的其他不正当利益进行贿赂，例如在孟庆平案、成克杰案、厦门远华走私案等大型犯罪中，美色都起到了金钱、物质所不能起到的作用，以往那种以权钱交易为主的贿赂已被权权交易、权色交易所取代，传统的贿赂犯罪的内涵、外延上已无法涵盖今天犯罪的众多形式，贿赂犯罪仅限于财物，已经无法适应当今惩治打击贿赂犯罪的需要了，扩大贿赂犯罪的范围具有紧迫性及历史必然性。
扩大贿赂范围是时代的必然，也是顺应实践发展的紧迫所需，以下仅以“性贿赂”为例，浅谈扩大贿赂范围的必要性及将“性贿赂”入罪的合理性及正当性。
二、性贿赂入罪的现实与理论依据
（一）性贿赂具有犯罪的实质特征，即严重的社会危害性
刑事古典学派大师贝卡利亚曾说过：“衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”③犯罪是危害社会的行为，即具有相当程度的社会危害性。这是犯罪的第一个具有决定意义的特征，是犯罪的实质和内容。[1]性贿赂可以直接影响国家工作人员职务的廉洁性，违背了社会公德和公认的价值观，极大地破坏社会风气，给国家机关形象造成恶劣影响，是一种严重的腐败行为，性贿赂的实质是“权色交易”，甚至它比财物贿赂具有更广泛更持久的破坏性，理应遭到严厉打击。有人将财物贿赂与性贿赂比喻为，财物贿赂好比给猛兽喂食，总有满足的时候，而性贿赂则是几何级数地增加了贪利者的欲望，使其不考虑后果的摄取，其影响更大，危害更广。作为贿赂的一种形式，“性贿赂”日益呈现出成为一种重要的贿赂方式， 已经对良好的社会生活秩序造成严重的现实性侵害，是一种极其恶劣、危害极大的犯罪行为之一，应该纳入刑法调整的范围，而不能仅仅当成个人隐私、道德层面的问题来看待。
（二）“性贿赂”符合犯罪的构成要件
简单的理解，“性贿赂”是一种“色权交易”，它与“权钱交易”在本质上并没有太大的差别，只不过一种以金钱为筹码，一种以“色”为筹码罢了。具体分析犯罪构成的四个要件[2]：在主体要件方面，性贿赂的主体是特殊主体，即和普通贿赂罪的主体一样，都是国家工作人员，这里包含的犯罪主体没有性别限制，即男性、女性都包括在内；在主观方面，行为人出于故意才实施具体的受贿行为，过失行为通不构成本罪；本罪侵犯的犯罪客体是复杂客体，既侵犯了国家机关、国有公司，企事业单位、人民团体正常管理活动，又侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，这两方面是不可缺少的；犯罪的客观方面要件，同普通受贿罪相似，《刑法》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的或非法收受他人财物的，为他人谋取利益的，是受贿罪……”本罪的客观方面表现为利用职务上的便利，向他人索要性服务，或者非法接受他人提供的性服务并为他人谋取利益的行为。也就是包含两种情况，一种是主动索取性贿赂，一种是非法接受他人提供的性贿赂，应区别对待，若行贿人主动出卖自己的身体来获取好处则应该以行贿罪论处，但若行贿人是收买别的色情服务人员作为“工具”为索取不正当利益来贿赂国家工作人员，则只对受贿人和行贿人进行刑事处罚，追究刑事责任，不应当对色情服务人员进行刑事制裁，否则容易扩大刑法的处罚范围，不符合刑法的谦抑性的要求。
（三）性贿赂入罪符合刑法的谦抑性原则
刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最少的支出——少用甚至尽量不用刑罚（转而用其他的刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。对于其表现，日本刑法学家平野龙一指出：“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统治手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。”④通俗一点地说，就是在发生某种危害社会的行为时，国家在适用刑法的方法的前提是，国家必须首先使用民事的行政的法律手段和措施，在适用后仍不能抑制这种危害社会的行为时，才能运用刑法的方法，将其视为犯罪并处以一定刑罚。[3]也就是说，刑法的谦抑性的运行一定要同时具有严重的社会危害性和刑罚的不可避免性。至于性贿赂等非物质性利益具有的严重社会危害性已经显而易见，既破廉政建设，危害社会稳定，又破坏市场公平竞争秩序，腐蚀社会风气，等等。而刑罚的不可避免性则在实践中体现出来，性贿赂等非物质性利益具有隐蔽性，不易证明性，其他的手段的调整并没有显示出明显的成效，在实践中并没有抑制住其危害的发展，所以刑罚措施的加入打击就显得尤为重要，并且显得不可避免。
三、性贿赂入罪的立法建议
性贿赂的立法模式法学界主要有三种意见，第一种是将性贿赂作为独立的罪名，单独定为“性贿赂罪”，以区别于普通受贿罪，加大打击性贿赂犯罪的力度；第二种是增设条款，将性贿赂作为另一新的条款，可以在385条受贿罪下另设一款“国家工作人员利用职务上的便利，索取或非法接受他人或第三人提供的性服务，为他人谋取不正当利益的，按第一款论处。”⑤第三种意见是不增加新的条款，只是扩大贿赂的范围，将贿赂罪的贿赂范围扩大到包括财物、财产性利益以及非财产性利益，这样将性贿赂纳入现行法律的调整范围。[4]但笔者并不赞同这种观点，这种做法极易无限扩大法官的自由裁量权，容易导致司法腐败，在法律没有明文规定的情况下，单凭法官根据现实情况，依据现在的法律素养，由此导致的司法腐败对社会正义、社会秩序造成的危害，也许比性贿赂本身具有的社会危害性有过之而无不及，在现在我国司法现状下，还不具备这样的条件。综合考虑，笔者更倾向于第三种意见，就是将性贿赂等其他“非财物”的贿赂犯罪作为贿赂犯罪的一种表现形式，以对其进行合法打击并保证刑法体系的完整性、科学性，具体说即建议将《刑法》第385条第一款修改为“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或其他利益的，或者非法收受他人财物或其他利益的，为他人谋取利益的，是受贿罪”；将《刑法》389条第一款修改为“为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物或其他利益的，是行贿罪”，这样就将贿赂罪的贿赂范围扩大化了，不仅包括财物，还包括财产性利益和非财产性利益，这样不仅能适应日益变化的贿赂新方式，又能保证法律的权威性及相对稳定性，又能更好地与实践相结合，更有利地服务于司法实务解决以前“法无明文规定”难以定罪处罚的难题，真正做到有罪当罚，罚当其罪。
参考文献：
[1] 高铭暄主编：《刑法学原理》第一卷，中国人民大学出版社，1993年12月版
[2] 高铭暄、马克昌高等法学教材 刑法学（上、下编）中国法制出版社 1999年版
[3] 陈兴良刑法哲学（修订本）【M】北京：中国政法大学出版社，1997-7
[4] 毛译敏 访性社会学家李银河：性贿赂与感情的灰色地带【N】新周刊，2005，（1955）
注释：
① 2005年10月27日，十届全国人大常委会第18次会议批准通过了《联合国反腐败公约》
② 高等学校法学教材《刑法学》，法学教材编辑部审订高铭瑄，法律出版社1982年5月版
③ 贝卡利亚 论犯罪与刑罚【M】北京：中国大百科全书出版社，1999年
④（日）平野龙一，刑法总论【J】有斐阁，1972.47
⑤ 胡雪，曾乐乐.“性贿赂”定性问题专题探讨.刑法各论若干前沿问题研究 人民法院出版社 2005年版 第404页