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摘 要 外资并购是一把双刃剑，它已经一跃成为了跨国企业扩大在华市场份额的重要手段。但由于现行《反垄断法》对外资并购的规定过于笼统并且缺乏可操作性，导致我国《反垄断法》难以得到其预期的效果。本文以美国可口可乐公司收购中国汇源公司一案为视角，立足外资并购反垄断规制立法的现状，分析我国反垄断法在外资并购相关方面存在的缺陷，并提出相应的完善意见。
关键词 外资并购 反垄断 完善
中图分类号：D922.29文献标识码：A
一、从可口可乐并购汇源案引出
2008年，美国知名饮料可口可乐公司宣布收购我国最大的果汁生产商汇源公司，在经历了长达199 天的调查评估后，我国商务部最终在2009年3 月18 日发布《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》。至此，可口可乐收购汇案成为2008 年8 月我国《反垄断法》实施后首个未能通过反垄断审查的案件。
在这个公告中，商务部认定，如果该集中完成，则可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害消费者的合法权益。商务部还提到：此项“集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。
此公告一出，国内一片叫好，而外媒则指责中国政府是出于“贸易保护”。为什么会导致出现如此的争议呢？我国《反垄断法》第二十八条规定：对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中应予禁止，但是经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以不予禁止。所以我国的审查标准是“排除、限制竞争”。
一般国际上有两种审查标准，一种是美国的“损害竞争”标准，另一种是欧共体的“取得或加强主导地位”标准。美国认为，在一些有竞争的市场，即使某项并购并不产生某一垄断者，但却明显削弱了竞争强度，仍应受到禁止或限制；另外，即使某项并购产生或加强了垄断地位，但可能效率上受益更大，也不一定加以禁止。在数十年的实践中，美国的标准把握起来非常灵活，在不同时期呈现出不同的强度，而欧共体的标准则在许多的判例中显示出其僵硬的特点。所以从2004年开始，欧共体也修改了其标准，从而与美国相近。
我国的反《垄断法》，在并购审查方面深受欧共体传统的影响，在前述公告中我们可以看出，我们商务部的真正着眼点还是在于“主导地位”，并且违反了反垄断法的原则，保护竞争而不是保护竞争者。在欧共体放弃了传统的标准后，我们还是没有从美国标准和欧共体标准中找到方向。并购是一项应该适用相对合理的规则审查的活动，过于僵硬的标准，没有经过论证的想当然似的法律解释，才是外国媒体认为我们“贸易保护”的根源。
从可口可乐公司并购汇源一案的分析中，我们可以看到我国《反垄断法》在审查制度上的缺陷与不足。虽然我国《反垄断法》规定了经营者集中审查的内容，但具体标准的规定过笼统，使得可操作性较差，难以达到预期作用。而社会大众也当然无法通过相关条款了解反垄断执法部门的审查标准和依据，从而产生的对审查结果缺乏信任也不足为奇了。
二、我国外资并购的反垄断规制的缺陷
一部刚出台的法律总是或多或少有着这样那样的不足，我国的《反垄断法》也不例外。很多内容是原则性的笼统的规定，其中有些概念的界定较模糊，一些语言表述过于简单，缺乏规定具体的可行的标准，从而导致实际可操作性比较低。
（一）相关市场界定的缺陷。
相关市场的界定在反垄断法中极其重要，对于相关市场的界定对最后判结果有着决定性的意义。《反垄断法》及两部规定的具体内容中，对外资并购反垄断的规制主要集中在程序方面，缺乏实体的审查标准。《反垄断法》第十二条 “本法所称相关市场,是指经营者在一定时期内就相关商品或者服务进行竞争的范围或者区域”,但是除此之外并没有对标准和程序作出相应的规定。正是由于相关市场界定的不明确，因此在实践中容易产生歧义，不免给执法人员带来很多问题,造成有法却不可依,同时执法部门的自由量裁权必然会影响其对垄断问题的具体判断，也会给后续计算如市场份额和市场集中度带来困难，使被审查企业对反垄断审查结果缺乏有效的预期。
（二）市场集中度的缺陷。
我国《反垄断法》第十九条规定，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的、两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二 的、三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三 的，可以推定经营者具有市场支配地位。但是根据这个法条，我们要如果何得出市场份额呢？《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条对外资并购反垄断审查的申报标准作了明确的界定，但是却没有反垄断的审查标准相关内容。《反垄断法》第二十七条规定：应当考虑参与集中的经营者在相关市场的份额、相关市场的集中度，并未严格界定该市场份额的大小和，市场份额的确定方法。有学者也指出，《反垄断法》第二十七条和第二十八条的规定存在矛盾。因为依照第二十八条第一句指出，反垄断执法机构作出是否禁止经营者集中的决定时，只是考虑这个集中是否具有排除、限制竞争的影响就可以了。但是根据第二十七条第五款的规定，对国民经济发展的影响也在反垄断执法机构的考虑之列，这就是要求执法机构要把国家的产业政策也放进应当考虑的因素之中。这条法律规定本身的逻辑缺陷也使法律的后续适用变得困难重重。
（三）申报制度的缺陷。
2008年8月4日我国出台了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》。提出“参与集中的所有经营者在上一个会计年度内，全球范围内的营业额合计超过100 亿元人民币，且其中至少两个经营者这个会计年度内在中国境内的营业额均超过4 亿元人民币，或是参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超20 亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4 亿元人民币的经营者经营者集中达到其中一项的,即应当事先向国务院反垄断执法机构申报”，未申报则不得实施集中。然后今年又陆续公布了由商务部起草的关于“经营者集中”的相关配套规章征求意见稿。故前述的可口可乐并购汇源收购案不免由商务部进行自由裁量而导致各方争议了。
纵观世界各国通行的标准,我们《国务院关于经营者集中申报标准的规定》仅采一项营业额标准,显得过于简单。首先，我们不能只从并购交易双方营业额来判断他们的交易涉及的金额就大。但是《规定》中指出企业的营业额只要超过规定,则企业做出的处置任何一项资产或规模很小的公司都可能需要申报。而我们的反垄断法审查的应该是具有一定规模的并购交易,而并非任何并购交易。这样的话，对于并购企业和垄断执法机构都会带来巨大的负担和资源浪费。其次我们判断一个企业是否有垄断行为的重要依据是市场份额，《反垄断法》第十九条指出，我们用市场份额作为标准来推定经营者具有市场支配地位，第二十七条指出，审查经营者集中应考虑市场份额。进行并购时如对市场份额的考查出现纰漏，必然会出现相当多的涉及市场份额巨大的并购交易钻营业额的申报标准的空子而逃脱反垄断审查。
三、完善我国外资并购反垄断规制的建议
（一）合理界定相关市场。
相关市场的界定很具技术性，它是反垄断审查重要的前提和基础，也对企业并购的后果有着举足轻重的意义。借鉴各国的经验，一般来说对于市场范围的界定，主要可以从三个方面考虑：一是产品的性能和用途或者服务的质量；二是产品的价格；三是产品销售的地域范围，地域范围的确定取决于并购企业的产品及相关产品的销售地域。随着理论经济学的发展，新的更为精确的和可以计量的市场界定方法得以产生，现今各国在考虑本国自身特点的前提下，通过运用SSNIP 标准的经济学分析方法，对合并企业的地域市场进行判断。我国在确定了相关产品市场后，同样也可以运用SSNIP 标准的经济学分析方法，对合并企业的地域市场进行判断。我国幅员辽阔，东西部经济发展的差距很大，现实经济生活中还存在着众多的区域性市场，因此我国地域市场确定的复杂性是显而易见的。由于我国还将继续执行宽松的企业合并监控政策，因此，我们应当适当放宽确定地域市场的标准，不能把地域市场定得过于窄小。认定企业是否具有市场支配地位，应当充分考虑有关企业实际的或现实可能的经营区域，并以此区域作为相关的地域市场。这对于我国这样一个地域广阔、交通运输不是十分发达、民族风俗习惯有很大差异、且存在区域经济的国家来说，有着重要的意义。
（二）市场集中度的界定。
市场集中度对于构成垄断也有重要影响,目前国际上界定市场集中度,通常使用的是赫尔芬达尔指数, 欧美等国在20 世纪80 年代之后普遍采用赫芬达尔指数HHI 来衡量市场份额、市场竞争者数量的综合指标。根据这种测算方法，即合并后市场的赫芬达尔指数在1000 到1800 之间，这个市场为中度集中的市场。而在中度集中的市场上，如果合并后市场的赫芬达尔指数较合并前提高不足100 个点，合并不具有限制竞争的效果，反之则可能严重影响有效竞争；如果合并后市场的赫芬达尔指数达到1800 以上，当局就会认为这个市场为高度集中的市场。我国处理具体案例可以考虑借鉴此指数。如果能采用具体的、法律中规定的指数作为执法部门的参考,从而进行公正合理的企业并购规制的实体分析。我国《反垄断法》有关市场份额的规定相对于欧盟国家来说是比较宽松的，应该根据我国市场的实际情况来确定一定的市场份额作为认定垄断的标准。
（三）进一步完善申报标准。
一个科学申报标准对于外资并购双方的并购成本及其进入反垄断审查的界限以及反垄断审查机构的审查范围都有至关重要的影响。借鉴发达国家的经验, 我国应当制定一个明确的便于操作的外资并购反垄断申报标准。制定中我们应当考虑到我们国家的客观经济发展水平和市场状况，还有不同区域的经济发展需要。在考虑营业额的基础的同时也应增加市场份额标准，针对某些具体行业的申报标准应当更细致明确。同时也要考虑到标准的弹性，每个时期经济发展的目标会不同，反垄断法所服务的目标也会随之发生变化，申报标准也应当随之进行调整。所以笔者认为，我们监管机关应当注意当下的经济发展水平和市场状况，在适当的时侯对申报标准进行适当调整并进行定期公布。
（作者单位：西南大学法学院）
参考文献：
[1]史建三.跨国并购论.立信会计出版社，1999.
[2]吴伟亮，贺亮，邸智源.跨国公司并购法律实务.法律出版社.2007.
[3]沈益平.国际经济法.浙江大学出版社.
[4]孔祥俊.反垄断法原理.中国法制出版社.2001.
[5]王为农.企业集中规制基本法理——美国、日本、欧盟的反垄断法比较研究.法律出版社.2001.
[6]孙晋，余喆.我国外资并购反垄断规制的不确定性及对策——从被禁止的可口可乐并购汇源案谈起.东方法学，2010.
[7]高雅瑞, 姜发根.外资并购境内企业的反垄断问题研究.三峡大学学报(人文社会科学版)2009.1.
[8]孟凡娇.外资并购中反垄断审查相关问题的思考.金卡工程.经济与法.2009.11.
关键词 外资并购 反垄断 完善
中图分类号：D922.29文献标识码：A
一、从可口可乐并购汇源案引出
2008年，美国知名饮料可口可乐公司宣布收购我国最大的果汁生产商汇源公司，在经历了长达199 天的调查评估后，我国商务部最终在2009年3 月18 日发布《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》。至此，可口可乐收购汇案成为2008 年8 月我国《反垄断法》实施后首个未能通过反垄断审查的案件。
在这个公告中，商务部认定，如果该集中完成，则可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害消费者的合法权益。商务部还提到：此项“集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。
此公告一出，国内一片叫好，而外媒则指责中国政府是出于“贸易保护”。为什么会导致出现如此的争议呢？我国《反垄断法》第二十八条规定：对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中应予禁止，但是经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以不予禁止。所以我国的审查标准是“排除、限制竞争”。
一般国际上有两种审查标准，一种是美国的“损害竞争”标准，另一种是欧共体的“取得或加强主导地位”标准。美国认为，在一些有竞争的市场，即使某项并购并不产生某一垄断者，但却明显削弱了竞争强度，仍应受到禁止或限制；另外，即使某项并购产生或加强了垄断地位，但可能效率上受益更大，也不一定加以禁止。在数十年的实践中，美国的标准把握起来非常灵活，在不同时期呈现出不同的强度，而欧共体的标准则在许多的判例中显示出其僵硬的特点。所以从2004年开始，欧共体也修改了其标准，从而与美国相近。
我国的反《垄断法》，在并购审查方面深受欧共体传统的影响，在前述公告中我们可以看出，我们商务部的真正着眼点还是在于“主导地位”，并且违反了反垄断法的原则，保护竞争而不是保护竞争者。在欧共体放弃了传统的标准后，我们还是没有从美国标准和欧共体标准中找到方向。并购是一项应该适用相对合理的规则审查的活动，过于僵硬的标准，没有经过论证的想当然似的法律解释，才是外国媒体认为我们“贸易保护”的根源。
从可口可乐公司并购汇源一案的分析中，我们可以看到我国《反垄断法》在审查制度上的缺陷与不足。虽然我国《反垄断法》规定了经营者集中审查的内容，但具体标准的规定过笼统，使得可操作性较差，难以达到预期作用。而社会大众也当然无法通过相关条款了解反垄断执法部门的审查标准和依据，从而产生的对审查结果缺乏信任也不足为奇了。
二、我国外资并购的反垄断规制的缺陷
一部刚出台的法律总是或多或少有着这样那样的不足，我国的《反垄断法》也不例外。很多内容是原则性的笼统的规定，其中有些概念的界定较模糊，一些语言表述过于简单，缺乏规定具体的可行的标准，从而导致实际可操作性比较低。
（一）相关市场界定的缺陷。
相关市场的界定在反垄断法中极其重要，对于相关市场的界定对最后判结果有着决定性的意义。《反垄断法》及两部规定的具体内容中，对外资并购反垄断的规制主要集中在程序方面，缺乏实体的审查标准。《反垄断法》第十二条 “本法所称相关市场,是指经营者在一定时期内就相关商品或者服务进行竞争的范围或者区域”,但是除此之外并没有对标准和程序作出相应的规定。正是由于相关市场界定的不明确，因此在实践中容易产生歧义，不免给执法人员带来很多问题,造成有法却不可依,同时执法部门的自由量裁权必然会影响其对垄断问题的具体判断，也会给后续计算如市场份额和市场集中度带来困难，使被审查企业对反垄断审查结果缺乏有效的预期。
（二）市场集中度的缺陷。
我国《反垄断法》第十九条规定，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的、两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二 的、三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三 的，可以推定经营者具有市场支配地位。但是根据这个法条，我们要如果何得出市场份额呢？《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条对外资并购反垄断审查的申报标准作了明确的界定，但是却没有反垄断的审查标准相关内容。《反垄断法》第二十七条规定：应当考虑参与集中的经营者在相关市场的份额、相关市场的集中度，并未严格界定该市场份额的大小和，市场份额的确定方法。有学者也指出，《反垄断法》第二十七条和第二十八条的规定存在矛盾。因为依照第二十八条第一句指出，反垄断执法机构作出是否禁止经营者集中的决定时，只是考虑这个集中是否具有排除、限制竞争的影响就可以了。但是根据第二十七条第五款的规定，对国民经济发展的影响也在反垄断执法机构的考虑之列，这就是要求执法机构要把国家的产业政策也放进应当考虑的因素之中。这条法律规定本身的逻辑缺陷也使法律的后续适用变得困难重重。
（三）申报制度的缺陷。
2008年8月4日我国出台了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》。提出“参与集中的所有经营者在上一个会计年度内，全球范围内的营业额合计超过100 亿元人民币，且其中至少两个经营者这个会计年度内在中国境内的营业额均超过4 亿元人民币，或是参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超20 亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4 亿元人民币的经营者经营者集中达到其中一项的,即应当事先向国务院反垄断执法机构申报”，未申报则不得实施集中。然后今年又陆续公布了由商务部起草的关于“经营者集中”的相关配套规章征求意见稿。故前述的可口可乐并购汇源收购案不免由商务部进行自由裁量而导致各方争议了。
纵观世界各国通行的标准,我们《国务院关于经营者集中申报标准的规定》仅采一项营业额标准,显得过于简单。首先，我们不能只从并购交易双方营业额来判断他们的交易涉及的金额就大。但是《规定》中指出企业的营业额只要超过规定,则企业做出的处置任何一项资产或规模很小的公司都可能需要申报。而我们的反垄断法审查的应该是具有一定规模的并购交易,而并非任何并购交易。这样的话，对于并购企业和垄断执法机构都会带来巨大的负担和资源浪费。其次我们判断一个企业是否有垄断行为的重要依据是市场份额，《反垄断法》第十九条指出，我们用市场份额作为标准来推定经营者具有市场支配地位，第二十七条指出，审查经营者集中应考虑市场份额。进行并购时如对市场份额的考查出现纰漏，必然会出现相当多的涉及市场份额巨大的并购交易钻营业额的申报标准的空子而逃脱反垄断审查。
三、完善我国外资并购反垄断规制的建议
（一）合理界定相关市场。
相关市场的界定很具技术性，它是反垄断审查重要的前提和基础，也对企业并购的后果有着举足轻重的意义。借鉴各国的经验，一般来说对于市场范围的界定，主要可以从三个方面考虑：一是产品的性能和用途或者服务的质量；二是产品的价格；三是产品销售的地域范围，地域范围的确定取决于并购企业的产品及相关产品的销售地域。随着理论经济学的发展，新的更为精确的和可以计量的市场界定方法得以产生，现今各国在考虑本国自身特点的前提下，通过运用SSNIP 标准的经济学分析方法，对合并企业的地域市场进行判断。我国在确定了相关产品市场后，同样也可以运用SSNIP 标准的经济学分析方法，对合并企业的地域市场进行判断。我国幅员辽阔，东西部经济发展的差距很大，现实经济生活中还存在着众多的区域性市场，因此我国地域市场确定的复杂性是显而易见的。由于我国还将继续执行宽松的企业合并监控政策，因此，我们应当适当放宽确定地域市场的标准，不能把地域市场定得过于窄小。认定企业是否具有市场支配地位，应当充分考虑有关企业实际的或现实可能的经营区域，并以此区域作为相关的地域市场。这对于我国这样一个地域广阔、交通运输不是十分发达、民族风俗习惯有很大差异、且存在区域经济的国家来说，有着重要的意义。
（二）市场集中度的界定。
市场集中度对于构成垄断也有重要影响,目前国际上界定市场集中度,通常使用的是赫尔芬达尔指数, 欧美等国在20 世纪80 年代之后普遍采用赫芬达尔指数HHI 来衡量市场份额、市场竞争者数量的综合指标。根据这种测算方法，即合并后市场的赫芬达尔指数在1000 到1800 之间，这个市场为中度集中的市场。而在中度集中的市场上，如果合并后市场的赫芬达尔指数较合并前提高不足100 个点，合并不具有限制竞争的效果，反之则可能严重影响有效竞争；如果合并后市场的赫芬达尔指数达到1800 以上，当局就会认为这个市场为高度集中的市场。我国处理具体案例可以考虑借鉴此指数。如果能采用具体的、法律中规定的指数作为执法部门的参考,从而进行公正合理的企业并购规制的实体分析。我国《反垄断法》有关市场份额的规定相对于欧盟国家来说是比较宽松的，应该根据我国市场的实际情况来确定一定的市场份额作为认定垄断的标准。
（三）进一步完善申报标准。
一个科学申报标准对于外资并购双方的并购成本及其进入反垄断审查的界限以及反垄断审查机构的审查范围都有至关重要的影响。借鉴发达国家的经验, 我国应当制定一个明确的便于操作的外资并购反垄断申报标准。制定中我们应当考虑到我们国家的客观经济发展水平和市场状况，还有不同区域的经济发展需要。在考虑营业额的基础的同时也应增加市场份额标准，针对某些具体行业的申报标准应当更细致明确。同时也要考虑到标准的弹性，每个时期经济发展的目标会不同，反垄断法所服务的目标也会随之发生变化，申报标准也应当随之进行调整。所以笔者认为，我们监管机关应当注意当下的经济发展水平和市场状况，在适当的时侯对申报标准进行适当调整并进行定期公布。
（作者单位：西南大学法学院）
参考文献：
[1]史建三.跨国并购论.立信会计出版社，1999.
[2]吴伟亮，贺亮，邸智源.跨国公司并购法律实务.法律出版社.2007.
[3]沈益平.国际经济法.浙江大学出版社.
[4]孔祥俊.反垄断法原理.中国法制出版社.2001.
[5]王为农.企业集中规制基本法理——美国、日本、欧盟的反垄断法比较研究.法律出版社.2001.
[6]孙晋，余喆.我国外资并购反垄断规制的不确定性及对策——从被禁止的可口可乐并购汇源案谈起.东方法学，2010.
[7]高雅瑞, 姜发根.外资并购境内企业的反垄断问题研究.三峡大学学报(人文社会科学版)2009.1.
[8]孟凡娇.外资并购中反垄断审查相关问题的思考.金卡工程.经济与法.2009.11.