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摘 要 司法鉴定作为对法官认知能力缺乏的补强方式，被广泛运用于民事审判工作中，在大大提高司法效率、促进司法公正的同时，也暴露出重重问题。本文以涉及房屋价值评估案件为视角，分析基层法院法官在民事审判中对案件评估鉴定的权力旁落和出让，并通过大陆法系和英美法系中关于司法鉴定理论的比较分析，本文提出建立专家陪审员、专家辅助人和鉴定人三位一体的协助法官审查鉴定结论的模式，防止民事审判权的异化和分解，增强对司法鉴定的监督和制约，使其在准确认定事实、发现客观真实方面发挥良性辅助功能。
关键词 司法鉴定 审判权 鉴定人 鉴定结论
中图分类号：D918.9文献标识码：A
一、问题的提出——从涉房屋价值评估中看审判权的缺位
（一）鉴定人员迳行判断案件实体问题引争议。
在一起农村房屋买卖合同案件中，原、被告因对房屋的价值无法达成一致申请鉴定，评估中，双方对房屋的建成年代存有争议，鉴定人员在勘验过程中采纳了原告的意见并出具评估报告。被告在收到评估报告后，对该房屋的建成年代提出异议，要求重新进行鉴定。法官在实体审理过程中，确认该房屋建成年代确实有误，因年代因素是房屋估价的重要指标，法院要求鉴定机构补充鉴定，鉴定机构复函称房屋的建成年代确实有误，但不影响该房屋价值的最终评估结果，但在庭审时未指派鉴定人员出庭接受质询。
（二）当事人滥用鉴定拖延诉讼。
在一起租赁合同纠纷案中，原、被告对土地附属物的价值无法达成一致，被告遂在未申请法院启动鉴定程序的情况下，自行委托评估公司对房屋价值进行了鉴定，原告认为房屋价值明显高于实际价格，不认可评估结果。因评估公司未列入委托评估鉴定机构名单，且原告对该评估结论持有异议，后双方确定由法院委托第二家评估公司对房屋价值进行评估，评估报告送达双方后，原告认为评估的内容超出了双方争议的范围，遂要求再次评估，双方展开了鉴定拉锯战，审判时限被不断拉长，严重影响了审判效率。
结合以上两个案例和审判实践中的问题，司法鉴定中的不足逐渐显现：（1）鉴定机构的责任不明，部分处于失管状态；（2）鉴定人员很少出庭，结论证明力受到质疑；（3）鉴定的时间没有限制，审判效率深受拖累；（4）越权进行实体判断，侵蚀部分审理权利。
大陆法系国家将鉴定人定位为“帮助法院进行认识的人”和 “法官的科学辅助人”①，但部分案件中法官对鉴定结论的全盘接受使鉴定人对案件具有了更权威的发言权，鉴定人被当作“科学的法官”，而有的当事人直接称呼鉴定人为法官则是这一问题的极端表现。②
二、大陆法系和英美法系鉴定制度之比较
（一)以意大利为代表的大陆法系司法鉴定制度。
大陆法系基于其职权中心主义，强调在鉴定程序中发挥法官的职权作用，鉴定人被认为是法院或法官的辅助人，鉴定人参加诉讼的目的是为了弥补法官专门知识的不足，因此，决定鉴定的开始和选任鉴定人即鉴定的委托权由法官依职权进行。鉴定人可能不作为证人，而是以鉴定人的特殊身份出庭接受质证。在这种情况下，鉴定人的身份比普通证人的身份更重要，尤其是当法庭自行委托鉴定人时，其身份被视为一种完全中立的立场，具有更高的权威性。司法鉴定实际上是司法审判权的一个重要组成部分。③
因此，司法鉴定是帮助法官进行认证的一个准司法行为。由法官决定鉴定和委托鉴定人，通常不会发生鉴定人偏袒一方当事人的争论，但“事实上，由专家的角度来看，即使某位法官是一位受过训练之内行人，也无法对所有的专业问题都有足够的了解，故可能对鉴定人之意思产生误会。”④而且基于鉴定人的中立性，鉴定结论的权威性大幅提高，而法官又缺乏相应的专业知识以对其实质审查，这样鉴定结论的作用可能被无限放大和抬高。
面对这种困境，意大利作为欧洲大陆法国家第一个在鉴定制度方面采用了 “专家辅助人”制度，这种模式以专家在专门知识上辅助当事人作为诉讼制度改革方向，旨在通过当事人聘请的“专家”从专门知识方面对“鉴定人”的鉴定结论进行质疑来弥补当事人质证能力的不足。
（二）以英国为代表的英美法系司法鉴定制度。
英美法系因举证责任完全当事人化，鉴定人成为当事人的专家证人，服务于当事人，也叫当事人型鉴定制度。⑤在法庭调查的过程中，当事人有权决定是否进行鉴定以及确定鉴定的事项，他们可以根据自己的需要聘请鉴定人，并且对鉴定人的鉴定活动进行监督，必要时更换鉴定人。
这种制度充分赋予了当事人自由选择权，但在司法实践中也暴露出种种不足：首先，由于专家证人由当事人方委托，当事人付给他们报酬，这种经济利益的密切联系难免使人们对鉴定意见的客观公正性产生怀疑；其次，由于双方当事人都有在诉讼中取胜的迫切愿望，当事人选择鉴定人的标准往往不取决于其鉴定水平和能力，而在于其出具的鉴定结论的倾向性，这和法官力图查明案件事实的目的背道而驰；再次，由于法院作为中立的第三方，对当事人的委托鉴定人权限和各方鉴定人在法庭中的行为很少加以限制，传唤出庭的专家之间常常会陷入无休无止的科学争论之中，影响了诉讼效率；此外，鉴定也容易被当事人作为拖延诉讼的手段。
据此，英美等国家在证据制度上进行了改革，如英国在1999年的司法改革中强调了专家证人对法院的优先职责（Overriding Duty），对专家证言的审查采用了“技术陪审员”（Assessor）制度。⑥
（三）两大法系司法鉴定制度的理论差异。
两大法系国家的司法鉴定制度出现差异的原因，除了法律传统、诉讼文化、诉讼模式等方面的差距外，更深层次的原因在于对鉴定制度性质的理解不同：大陆法系将鉴定人视为法官的助手，居于中立地位，运用法官所不具备的专门知识对专门性问题进行鉴别和评定，补充法官专业知识之不足。⑦鉴定被视为一种证据调查方法，其任务是协助法官查明事实；而英美法系则将鉴定人称“专家证人”,把其视为一种具有专门知识的证人，其鉴定结论与普通证人的证言在法律效力上是等同的。鉴定被作为当事人的一种证据方法，同样需要经过陪审团的审查判断。
随着证据制度由人证向物证的转变及科学技术不断的创新发展，司法鉴定作为恢复对案件回溯性认知和精确量化判断的重要方法，在司法实践和操作中不断完善和改进，二大法系也呈现出借鉴对方所长来弥补各自缺陷的趋势。意大利的专家辅助人制度和英国的技术陪审员制度就是两大法系相融合的产物。
三、我国法官鉴定结论审查能力及审判权强化之路径探索
司法鉴定及对鉴定结论的审查判断是一项复杂的司法活动，它将科学、技术、经验等引入法律领域，对法官的职业能力和司法水平提出了更高的要求，而在在鉴定体制和鉴定结论的审查程序本身就不健全的情况下，要求并不具备各个专业领域知识和经验的法官对鉴定结论进行审查判断，必然是一项十分困难的任务。
我国的诉讼制度属于职权主义，鉴定的启动权完全被职能部门所“垄断”，这种诉讼模式下的鉴定人必须具有中立性。⑧因此，我国鉴定结论的审查模式可以借鉴适当减弱或者降低职权主义色彩，张扬当事人的诉讼权利；同时，对于专业性案件可吸收英国的经验引入专家陪审员直接参与审判作为鉴定结论审查模式的补充形式，通过庭审程序来确认鉴定结论的证据能力和证明力，构建具有中国特色的鉴定人、专家辅助人与专家陪审员“三位一体”的协助法官审查鉴定结论的模式。
（一)专家陪审员的职能设计。
在鉴定结论作为案件事实认定的关键性证据时，法院可以聘请专家担任陪审员，成为合议庭成员，参加审判，法官运用法律知识解决法律适用的问题，而专家陪审员应该协同法官对案件的专业问题做出判断，在法庭上协助法官控制、指挥当事人对鉴定人发问，同时帮助法官理解质证的内容，使法庭对鉴定人的质证更具有实质性的意义。在当前的司法实务中，已经有部分法院在审理医疗纠纷、知识产权等专业性较强的案件时积极邀请陪审员参与审判，以增强法官对鉴定结论和相关证据的审查能力。专家陪审员作为合议庭成员，能够在法庭上发挥如下功能：
一是对于存在争议或冲突的鉴定结论，专家陪审员可以通过审判程序的质证，决定涉及案件事实的专门性问题是否应该重新鉴定，从而弥补法官特点领域专业知识的不足。
二是在庭审中能够适时引导鉴定人将专业性语言转换为法官或当事人和旁听人员能够理解的通常性语言，从而提高法官对专门性问题的理解能力，提高庭审的效率，保障法官形成对专门性问题的科学的心证。
三是保证合议庭对鉴定结论进行质证的有效控制，合议庭可以发挥专家陪审员所拥有的专门知识作用，提高质证的效率，保证质证的效果。
四是能够发挥自己的专门知识的特长，保证在合议案件时利用对专业知识的掌握发表意见，充分发挥专长优势，做到人尽其才，从而有效地避免“陪而不审”的现象。
（二）专家辅助人的职能设计。
《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定，当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质，具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。
这一规定力求增强当事人双方在质证过程中的平衡和对抗，但问题是该规定在实践中并没有发挥应有的作用。
其一，专家辅助人在我国目前的诉讼法中很难进行定位，其既不属于普通证人，也不属于鉴定人；其二，专家辅助人的意见不是一种法定证据，并不具有证明力，所提出的意见也不能作为证人证言而被采纳，在法的效力上常常远低于一般的证人证言和当事人陈述，仅仅作为法官审理案件的参考⑨。
笔者认为，专家辅助人属于一种特殊的诉讼参与人，他接受当事人的委托，在专门知识上起到了辅助当事人进行诉讼的作用，同时也间接地发挥了弥补法官专门知识不足的功能⑩。
鉴定人、专家辅助人与专家陪审员“三位一体”鉴定结论的审查模式，一方面有利于提高法庭质证的质量，提高诉讼效率；另一方面，可以保持法官的中立，充分保障当事人的诉讼权利，减少对鉴定结论无意义的争执；同时又可以增强诉讼的民主化，更好地维护司法公正，实现建设公正、高效、权威的司法制度的目标。通过三方信息的“立体化”与“多角度”的交流使法官提高对鉴定结论审查判断的能力，维护了审判权的完整和权威，相信此种审查模式的探索能够为解决当前我国鉴定结论的技术权威对审判权力造成分割和异化之困境提供一个新的思路和视角。
（作者：毕业于中国人民大学法学院，研究生学历）
注释：
①汪建成．司法鉴定基础理论研究．载法学家．2009年第4期．
②卢文海．专业权威与审判权力二元关系之重塑论我国鉴定制度的改革与完善．载中国律师．2008年第8期，55页．
③刘洪斌．论司法鉴定结论及其证据价值．载西南政法大学学报．2004年01月第6卷第1期．
④朱富美．科学鉴定与刑事侦查．中国民主法制出版社，2006年版，第14-15页．
⑤邹明理．我国现行司法鉴定制度研究．法律出版社，2001年版，第63页．
⑥⑦杜志淳等主编．中国司法鉴定制度研究．中国法制出版社，2002年版，第231页．
⑧何家弘．司法鉴定导论．法律出版社，2000年版，第71页．
⑨赵小刚．建立专家证人制度势在必行．载检察日报．2007年2月第5期．
⑩唐磊，陈利红．论鉴定结论的质证．载中国司法鉴定．2005年6期．
关键词 司法鉴定 审判权 鉴定人 鉴定结论
中图分类号：D918.9文献标识码：A
一、问题的提出——从涉房屋价值评估中看审判权的缺位
（一）鉴定人员迳行判断案件实体问题引争议。
在一起农村房屋买卖合同案件中，原、被告因对房屋的价值无法达成一致申请鉴定，评估中，双方对房屋的建成年代存有争议，鉴定人员在勘验过程中采纳了原告的意见并出具评估报告。被告在收到评估报告后，对该房屋的建成年代提出异议，要求重新进行鉴定。法官在实体审理过程中，确认该房屋建成年代确实有误，因年代因素是房屋估价的重要指标，法院要求鉴定机构补充鉴定，鉴定机构复函称房屋的建成年代确实有误，但不影响该房屋价值的最终评估结果，但在庭审时未指派鉴定人员出庭接受质询。
（二）当事人滥用鉴定拖延诉讼。
在一起租赁合同纠纷案中，原、被告对土地附属物的价值无法达成一致，被告遂在未申请法院启动鉴定程序的情况下，自行委托评估公司对房屋价值进行了鉴定，原告认为房屋价值明显高于实际价格，不认可评估结果。因评估公司未列入委托评估鉴定机构名单，且原告对该评估结论持有异议，后双方确定由法院委托第二家评估公司对房屋价值进行评估，评估报告送达双方后，原告认为评估的内容超出了双方争议的范围，遂要求再次评估，双方展开了鉴定拉锯战，审判时限被不断拉长，严重影响了审判效率。
结合以上两个案例和审判实践中的问题，司法鉴定中的不足逐渐显现：（1）鉴定机构的责任不明，部分处于失管状态；（2）鉴定人员很少出庭，结论证明力受到质疑；（3）鉴定的时间没有限制，审判效率深受拖累；（4）越权进行实体判断，侵蚀部分审理权利。
大陆法系国家将鉴定人定位为“帮助法院进行认识的人”和 “法官的科学辅助人”①，但部分案件中法官对鉴定结论的全盘接受使鉴定人对案件具有了更权威的发言权，鉴定人被当作“科学的法官”，而有的当事人直接称呼鉴定人为法官则是这一问题的极端表现。②
二、大陆法系和英美法系鉴定制度之比较
（一)以意大利为代表的大陆法系司法鉴定制度。
大陆法系基于其职权中心主义，强调在鉴定程序中发挥法官的职权作用，鉴定人被认为是法院或法官的辅助人，鉴定人参加诉讼的目的是为了弥补法官专门知识的不足，因此，决定鉴定的开始和选任鉴定人即鉴定的委托权由法官依职权进行。鉴定人可能不作为证人，而是以鉴定人的特殊身份出庭接受质证。在这种情况下，鉴定人的身份比普通证人的身份更重要，尤其是当法庭自行委托鉴定人时，其身份被视为一种完全中立的立场，具有更高的权威性。司法鉴定实际上是司法审判权的一个重要组成部分。③
因此，司法鉴定是帮助法官进行认证的一个准司法行为。由法官决定鉴定和委托鉴定人，通常不会发生鉴定人偏袒一方当事人的争论，但“事实上，由专家的角度来看，即使某位法官是一位受过训练之内行人，也无法对所有的专业问题都有足够的了解，故可能对鉴定人之意思产生误会。”④而且基于鉴定人的中立性，鉴定结论的权威性大幅提高，而法官又缺乏相应的专业知识以对其实质审查，这样鉴定结论的作用可能被无限放大和抬高。
面对这种困境，意大利作为欧洲大陆法国家第一个在鉴定制度方面采用了 “专家辅助人”制度，这种模式以专家在专门知识上辅助当事人作为诉讼制度改革方向，旨在通过当事人聘请的“专家”从专门知识方面对“鉴定人”的鉴定结论进行质疑来弥补当事人质证能力的不足。
（二）以英国为代表的英美法系司法鉴定制度。
英美法系因举证责任完全当事人化，鉴定人成为当事人的专家证人，服务于当事人，也叫当事人型鉴定制度。⑤在法庭调查的过程中，当事人有权决定是否进行鉴定以及确定鉴定的事项，他们可以根据自己的需要聘请鉴定人，并且对鉴定人的鉴定活动进行监督，必要时更换鉴定人。
这种制度充分赋予了当事人自由选择权，但在司法实践中也暴露出种种不足：首先，由于专家证人由当事人方委托，当事人付给他们报酬，这种经济利益的密切联系难免使人们对鉴定意见的客观公正性产生怀疑；其次，由于双方当事人都有在诉讼中取胜的迫切愿望，当事人选择鉴定人的标准往往不取决于其鉴定水平和能力，而在于其出具的鉴定结论的倾向性，这和法官力图查明案件事实的目的背道而驰；再次，由于法院作为中立的第三方，对当事人的委托鉴定人权限和各方鉴定人在法庭中的行为很少加以限制，传唤出庭的专家之间常常会陷入无休无止的科学争论之中，影响了诉讼效率；此外，鉴定也容易被当事人作为拖延诉讼的手段。
据此，英美等国家在证据制度上进行了改革，如英国在1999年的司法改革中强调了专家证人对法院的优先职责（Overriding Duty），对专家证言的审查采用了“技术陪审员”（Assessor）制度。⑥
（三）两大法系司法鉴定制度的理论差异。
两大法系国家的司法鉴定制度出现差异的原因，除了法律传统、诉讼文化、诉讼模式等方面的差距外，更深层次的原因在于对鉴定制度性质的理解不同：大陆法系将鉴定人视为法官的助手，居于中立地位，运用法官所不具备的专门知识对专门性问题进行鉴别和评定，补充法官专业知识之不足。⑦鉴定被视为一种证据调查方法，其任务是协助法官查明事实；而英美法系则将鉴定人称“专家证人”,把其视为一种具有专门知识的证人，其鉴定结论与普通证人的证言在法律效力上是等同的。鉴定被作为当事人的一种证据方法，同样需要经过陪审团的审查判断。
随着证据制度由人证向物证的转变及科学技术不断的创新发展，司法鉴定作为恢复对案件回溯性认知和精确量化判断的重要方法，在司法实践和操作中不断完善和改进，二大法系也呈现出借鉴对方所长来弥补各自缺陷的趋势。意大利的专家辅助人制度和英国的技术陪审员制度就是两大法系相融合的产物。
三、我国法官鉴定结论审查能力及审判权强化之路径探索
司法鉴定及对鉴定结论的审查判断是一项复杂的司法活动，它将科学、技术、经验等引入法律领域，对法官的职业能力和司法水平提出了更高的要求，而在在鉴定体制和鉴定结论的审查程序本身就不健全的情况下，要求并不具备各个专业领域知识和经验的法官对鉴定结论进行审查判断，必然是一项十分困难的任务。
我国的诉讼制度属于职权主义，鉴定的启动权完全被职能部门所“垄断”，这种诉讼模式下的鉴定人必须具有中立性。⑧因此，我国鉴定结论的审查模式可以借鉴适当减弱或者降低职权主义色彩，张扬当事人的诉讼权利；同时，对于专业性案件可吸收英国的经验引入专家陪审员直接参与审判作为鉴定结论审查模式的补充形式，通过庭审程序来确认鉴定结论的证据能力和证明力，构建具有中国特色的鉴定人、专家辅助人与专家陪审员“三位一体”的协助法官审查鉴定结论的模式。
（一)专家陪审员的职能设计。
在鉴定结论作为案件事实认定的关键性证据时，法院可以聘请专家担任陪审员，成为合议庭成员，参加审判，法官运用法律知识解决法律适用的问题，而专家陪审员应该协同法官对案件的专业问题做出判断，在法庭上协助法官控制、指挥当事人对鉴定人发问，同时帮助法官理解质证的内容，使法庭对鉴定人的质证更具有实质性的意义。在当前的司法实务中，已经有部分法院在审理医疗纠纷、知识产权等专业性较强的案件时积极邀请陪审员参与审判，以增强法官对鉴定结论和相关证据的审查能力。专家陪审员作为合议庭成员，能够在法庭上发挥如下功能：
一是对于存在争议或冲突的鉴定结论，专家陪审员可以通过审判程序的质证，决定涉及案件事实的专门性问题是否应该重新鉴定，从而弥补法官特点领域专业知识的不足。
二是在庭审中能够适时引导鉴定人将专业性语言转换为法官或当事人和旁听人员能够理解的通常性语言，从而提高法官对专门性问题的理解能力，提高庭审的效率，保障法官形成对专门性问题的科学的心证。
三是保证合议庭对鉴定结论进行质证的有效控制，合议庭可以发挥专家陪审员所拥有的专门知识作用，提高质证的效率，保证质证的效果。
四是能够发挥自己的专门知识的特长，保证在合议案件时利用对专业知识的掌握发表意见，充分发挥专长优势，做到人尽其才，从而有效地避免“陪而不审”的现象。
（二）专家辅助人的职能设计。
《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定，当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质，具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。
这一规定力求增强当事人双方在质证过程中的平衡和对抗，但问题是该规定在实践中并没有发挥应有的作用。
其一，专家辅助人在我国目前的诉讼法中很难进行定位，其既不属于普通证人，也不属于鉴定人；其二，专家辅助人的意见不是一种法定证据，并不具有证明力，所提出的意见也不能作为证人证言而被采纳，在法的效力上常常远低于一般的证人证言和当事人陈述，仅仅作为法官审理案件的参考⑨。
笔者认为，专家辅助人属于一种特殊的诉讼参与人，他接受当事人的委托，在专门知识上起到了辅助当事人进行诉讼的作用，同时也间接地发挥了弥补法官专门知识不足的功能⑩。
鉴定人、专家辅助人与专家陪审员“三位一体”鉴定结论的审查模式，一方面有利于提高法庭质证的质量，提高诉讼效率；另一方面，可以保持法官的中立，充分保障当事人的诉讼权利，减少对鉴定结论无意义的争执；同时又可以增强诉讼的民主化，更好地维护司法公正，实现建设公正、高效、权威的司法制度的目标。通过三方信息的“立体化”与“多角度”的交流使法官提高对鉴定结论审查判断的能力，维护了审判权的完整和权威，相信此种审查模式的探索能够为解决当前我国鉴定结论的技术权威对审判权力造成分割和异化之困境提供一个新的思路和视角。
（作者：毕业于中国人民大学法学院，研究生学历）
注释：
①汪建成．司法鉴定基础理论研究．载法学家．2009年第4期．
②卢文海．专业权威与审判权力二元关系之重塑论我国鉴定制度的改革与完善．载中国律师．2008年第8期，55页．
③刘洪斌．论司法鉴定结论及其证据价值．载西南政法大学学报．2004年01月第6卷第1期．
④朱富美．科学鉴定与刑事侦查．中国民主法制出版社，2006年版，第14-15页．
⑤邹明理．我国现行司法鉴定制度研究．法律出版社，2001年版，第63页．
⑥⑦杜志淳等主编．中国司法鉴定制度研究．中国法制出版社，2002年版，第231页．
⑧何家弘．司法鉴定导论．法律出版社，2000年版，第71页．
⑨赵小刚．建立专家证人制度势在必行．载检察日报．2007年2月第5期．
⑩唐磊，陈利红．论鉴定结论的质证．载中国司法鉴定．2005年6期．