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摘 要 《中华人民共和国治安管理处罚法》由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2005年8月28日通过，自2006年3月1日起施行。该法是公安机关对社会治安实施管理最重要的、最基本的法律之一。近些年来，治安管理活动侵害公民合法权利的事件时有发生，该现象已引起了学界和实务界的高度重视。规范和控制行政自由裁量权的行使，完善对行政自由裁量权的监管措施已经成为一个基本共识，这也符合行政法治的基本目标。
关键词 行政自由裁量权 治安管理处罚法
中图分类号：DF312文献标识码：A
一、行政自由裁量权的含义
有关行政自由裁量权的含义在我国行政法学界尚未形成一致意见。通说认为，“行政自由裁量权是法律法规赋予行政机关在行政管理中依据立法的目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力”。 不同学者对行政自由裁量权有着不同的观点，如余凌云教授认为，“所谓行政自由裁量权，是指在法律许可的情况下，对作为或不作为进行选择的权力。它是给决定者在确定的框架内容之内的一定程度的自治，是‘戴着镣铐的舞蹈’”。 再如戴小明教授认为，“行政自由裁量权是指行政机关在法定的范围和幅度内，自由进行选择或者是自由根据自己的最佳判断而采取行动的权力。” 笔者认为，对于行政自由裁量，在事实认定阶段不应当存在自由裁量的判断，但由于不确定法律概念的存在以及行政机关对法律法规的理解不同，因而在如何适用阶段是可以存在自由裁量的。从行政自由裁量权的构成要素角度分析，笔者基本赞同姜明安教授关于行政自由裁量权的观点。
二、《治安管理处罚法》有关行政自由裁量权规定的缺陷
为了限制和改变以往随意或滥用行政自由裁量权的局面，《治安管理处罚法》在行使行政自由裁量权方面作出了一系列的限制性规定，但从行政法治的要求来看，该法在限权方面还存在着明显的不足。
（一）法律规定的行政自由裁量幅度过宽。
行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，以致有学者认为，“自由裁量权是行政权的核心”。 但是，若要实现保障人权的目标，又必须对行政自由裁量权加以控制。正如弗兰克?福特认为的那样，“自由裁量权，如果不设定行使这种权力的标准，即是对专制的认可”。 我国《治安管理处罚法》在自由裁量幅度方面的规定是较为宽泛的，体现在执法行为的各个方面。如：行政自由裁量如何正确选择处罚种类、如何合理掌握罚款金额、如何正确行使治安管理强制措施等等方面，都会遇到行政行为种类、方式、手段、幅度、期限、程序等方面的合理选择问题。
（二）行政处罚的程序规范不足。
在现代社会，程序公正已得到广泛的认同，正如威廉•道格拉斯指出的那样，“正是程序决定了法治和恣意的人治之间的基本区别”。 程序规范是法律规范的重要组成部分，只有严格地遵循程序性规范才能有效地约束行政机关的恣意行为，防止行政自由裁量权的滥用。我国与行政处罚有关的法律法规的规定在程序公正方面存在着诸多不足，如《治安管理处罚法》第79条规定，“执法机关及其人民执法人员对治安案件的调查，应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据，以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据，以避免公民的合法权利受到损害。”然而，在社会实践中时有发生的刑讯逼供事件，对于保障公民合法权利提出了现实上的挑战。
（三）行政相对人的合法权利限制公权力方面的不足。
《治安管理处罚法》虽强调了行政相对人享有救济权利，可以对执法人员的违法行为进行监督，但该法没有对执法人员的行为作出约束。如在查证执法人员存在违法操作或行为时，没有规定其应当承担何种法律责任或给予怎样的处罚。对此类问题，通常情况下只是对相关人员作出行政机关内部的人事处罚，但该处罚决定对于行政相对人所遭受的损失并不能起到任何的补偿或赔偿作用。此外，对于行政相对人在申请听证时有关部门拒不受理，行政相对人如何得到有效救济等问题都没有相对完善的法律规范。
三、对《治安管理处罚法》中行政自由裁量权的完善
对行政自由裁量权的控制和完善是一个复杂同时也是一个循序渐进的过程，不可能一蹴而就。针对当前在《治安管理处罚法》中所表现出来的各种现象，笔者借以提出一些见解。
（一）关于行政自由裁量权幅度过宽的问题。
针对行政自由裁量权的幅度过宽，笔者认为可以细化行政自由裁量范围。细化行政自由裁量范围应当结合当地的实际情况，尽可能的制定量化标准且须保证这些标准具有实际的可操作性，再根据这些细化了的标准行使自由裁量权。细化行政自由裁量的范围并不是要克制自由裁量，而是为了使执法人员在实施《治安管理处罚法》的过程中不再拥有过宽的裁量权限且具有更清晰的参照标准和执法依据，从而减少或降低执法人员权力滥用的可能性与可能空间。
（二）关于程序公正规范方面的问题。
我国是一个重视实体法的国家，但随着法治的发展，有关人士越来越清晰地认识到程序公正的重要性。针对《治安管理处罚法》中的程序问题，笔者简单地从听证与询问两个方面加以阐述。对于听证程序，笔者认为，我们可以在执法部门内部设立一个专门的监督机构，该机构的任务就是专门核查执法机关在作出涉及行政相对人人身处罚或是其他重大权益处罚决定前审查其所作决定是否合法，并且规定该机构的主要负责人对处理结果承担责任。此外，要畅通行政相对人申请听证程序的通道，降低申请听证的门槛。这样一来，我们可以从事前、事中和事后三个方面来共同保障行政相对人的合法权益。
对于询问程序，笔者认为，在执法机关对行政相对人进行询问时，应当准许当事人的直系亲属或监护人到场或经当事人的申请让其委托的律师在场。若上述人员由于特殊情况无法在场，则应当对询问的全过程进行视频录像，以便实行监督。
（三）通过行政相对人的权利限制行政处罚公权力。
在加强对执法机关的监督方面，我们可以通过当事人正当权利的行使去实施对公权力的限制，以维护自身的合法权益。笔者主要从两个方面提出建议：
1、加强社会舆论监督。
对行政机关的监督分为内部监督和外部监督两种模式，其中外部监督包含了社会舆论监督。新闻媒体、网络等作为社会舆论监督的具体方式对行政处罚权的监督有着十分重要的作用。其通过曝光、评论等方式，可以对执法人员行使行政自由裁量权的行为实施监督，从而对其形成控制。 如此以来，在通讯发达的现代社会中，执法人员应当会考虑到其执法行为有可能会呈现在大众的眼前，故作为执法人员的个体在行使其权力，作出行政决定时会更加的谨慎、合理与正当。
2、加强公民对执法机关的监督。
随着法治社会的建立和普法工作的不断深入，我国公民的法律意识有了较大的提高。但从社会的整体上看，一些肆意违法的事件还时有发生，因而公民的法律意识和维权意识还需进一步的加强。公民个人和组织应当加强自我保护观念，在执法机关滥用行政自由裁量权时可以通过信访、检举等途径对执法人员进行监督。
（四）关于执法公权力的自我限制。
加强对执法机关的自身监督，是对其行使行政自由裁量权的最有效的途径之一。它从本源上对行政自由裁量权的行使实现了最初控制。对于执法公权力的自我限制，笔者认为可以通过以下几个方面进行：
1、完善行政复议制度。
在行政机关侵犯公民或组织的合法权益后，行政复议往往作为首选的救济途径之一。行政复议本身有着程序简便、时限较短等优点。完善行政复议制度对加强行政机关的自我监督、保障行政相对人合法权益等方面都有重要的意义。对于如何完善针对治安管理处罚的行政复议，笔者认为可以作如下考虑：首先，可将行政复议机关单独设置，无论是在人事任免还是资金注入等方面都不再隶属于原执法机关，并以此保证其独立性。其次，可以随机抽调原机关负责行政复议的专家和人员，保证行政复议机关的专业性。最后，在行政复议制度中引入同行政诉讼相同的原则——“复议不加罚”，这样就可以鼓励行政相对人对那些违反法律、法规操作的行为进行检举揭发。
2、完善执法机关督察制度。
我国于1995年确立了“中国公安督察制度”。公安督察制度是公安机关内部建立的对执法人员执行法律、法规和遵守纪律的情况进行监督的一种法律机制。虽说督察制度是一种相对较好的自我监督形式，但仍不够完善。如有关警务督察责任制度方面的立法相对较少且不够完善，特别是在督察责任承担方面的规定十分抽象。再如警务督察责任制方面的法律监督主要表现为公安系统内部的监督，权力机关监督和社会监督所发挥作用的力度不够明显等等。因此，笔者建议关于警务督察责任制方面的立法需进一步完善，可以单独制定相关条例规范，明确公安执法人员的权限，规范其权力的行使，建立健全有关制约机制。其次，完善执法程序，将警务督察制度的立法权与执法权相分离，使二者之间建立相互监督、不断完善的关系。
3、完善司法审查制度。
人民法院不仅是行政执法机关的监督者，同时也是保障公民合法权利的最后一道防线。笔者认为，人民法院在对行政案件进行司法审查时应扩大审查的范围。根据《行政诉讼法》第5条的规定，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，此后虽通过最高人民法院《关于执行中华人民共和国《行政诉讼法》若干问题的解释》中排除了行政处罚“显失公正”这种情况，但笔者仍旧认为“以审查合法性为原则，审查合理性为例外”的观点会造成人民法院对执法人员行政自由裁量权的监管缺失，不利于相对人的权利保护。人民法院应本着尊重行政机关的职责权限的基础上，引进比例原则作为判案的依据。
四、结 语
作为一部维护社会秩序、保护人权的重要法律——《治安管理处罚法》，其虽有不足之处，但这部法律的制定与实施对我国当前社会的治安管理活动起到了十分重要的作用。随着社会的发展和法治进程的不断深入，我们应当对其进行完善，使行政自由裁量权能够成为真正法治意义上的以保障人权为核心的自由选择权力。
（作者：陈璐，中南民族大学2010级法律硕士；刘良志，中南财经政法大学宪法与行政法专业2010级硕士研究生）
注释：
姜明安. 论行政自由裁量权及其法律控制. 法学研究，1993，(1).
余凌云. 行政自由裁量论.中国人民公安大学出版社，2005：37.
方世荣、石佑启.行政法与行政诉讼法. 北京大学出版社，2005：54.
李玲. 法治与自由裁量. 中州学刊，2003，(3).
[美]博登海默. 法理学-法律哲学与法律方法. 中国政法大学出版社，1999：241.
季卫东. 法治秩序的构建. 中国政法大学出版社，1999：3.
[美]史蒂芬•霍尔姆斯. 权利的成本——为什么权利依赖于税. 北京大学出版社，2004：3.
关键词 行政自由裁量权 治安管理处罚法
中图分类号：DF312文献标识码：A
一、行政自由裁量权的含义
有关行政自由裁量权的含义在我国行政法学界尚未形成一致意见。通说认为，“行政自由裁量权是法律法规赋予行政机关在行政管理中依据立法的目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力”。 不同学者对行政自由裁量权有着不同的观点，如余凌云教授认为，“所谓行政自由裁量权，是指在法律许可的情况下，对作为或不作为进行选择的权力。它是给决定者在确定的框架内容之内的一定程度的自治，是‘戴着镣铐的舞蹈’”。 再如戴小明教授认为，“行政自由裁量权是指行政机关在法定的范围和幅度内，自由进行选择或者是自由根据自己的最佳判断而采取行动的权力。” 笔者认为，对于行政自由裁量，在事实认定阶段不应当存在自由裁量的判断，但由于不确定法律概念的存在以及行政机关对法律法规的理解不同，因而在如何适用阶段是可以存在自由裁量的。从行政自由裁量权的构成要素角度分析，笔者基本赞同姜明安教授关于行政自由裁量权的观点。
二、《治安管理处罚法》有关行政自由裁量权规定的缺陷
为了限制和改变以往随意或滥用行政自由裁量权的局面，《治安管理处罚法》在行使行政自由裁量权方面作出了一系列的限制性规定，但从行政法治的要求来看，该法在限权方面还存在着明显的不足。
（一）法律规定的行政自由裁量幅度过宽。
行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，以致有学者认为，“自由裁量权是行政权的核心”。 但是，若要实现保障人权的目标，又必须对行政自由裁量权加以控制。正如弗兰克?福特认为的那样，“自由裁量权，如果不设定行使这种权力的标准，即是对专制的认可”。 我国《治安管理处罚法》在自由裁量幅度方面的规定是较为宽泛的，体现在执法行为的各个方面。如：行政自由裁量如何正确选择处罚种类、如何合理掌握罚款金额、如何正确行使治安管理强制措施等等方面，都会遇到行政行为种类、方式、手段、幅度、期限、程序等方面的合理选择问题。
（二）行政处罚的程序规范不足。
在现代社会，程序公正已得到广泛的认同，正如威廉•道格拉斯指出的那样，“正是程序决定了法治和恣意的人治之间的基本区别”。 程序规范是法律规范的重要组成部分，只有严格地遵循程序性规范才能有效地约束行政机关的恣意行为，防止行政自由裁量权的滥用。我国与行政处罚有关的法律法规的规定在程序公正方面存在着诸多不足，如《治安管理处罚法》第79条规定，“执法机关及其人民执法人员对治安案件的调查，应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据，以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据，以避免公民的合法权利受到损害。”然而，在社会实践中时有发生的刑讯逼供事件，对于保障公民合法权利提出了现实上的挑战。
（三）行政相对人的合法权利限制公权力方面的不足。
《治安管理处罚法》虽强调了行政相对人享有救济权利，可以对执法人员的违法行为进行监督，但该法没有对执法人员的行为作出约束。如在查证执法人员存在违法操作或行为时，没有规定其应当承担何种法律责任或给予怎样的处罚。对此类问题，通常情况下只是对相关人员作出行政机关内部的人事处罚，但该处罚决定对于行政相对人所遭受的损失并不能起到任何的补偿或赔偿作用。此外，对于行政相对人在申请听证时有关部门拒不受理，行政相对人如何得到有效救济等问题都没有相对完善的法律规范。
三、对《治安管理处罚法》中行政自由裁量权的完善
对行政自由裁量权的控制和完善是一个复杂同时也是一个循序渐进的过程，不可能一蹴而就。针对当前在《治安管理处罚法》中所表现出来的各种现象，笔者借以提出一些见解。
（一）关于行政自由裁量权幅度过宽的问题。
针对行政自由裁量权的幅度过宽，笔者认为可以细化行政自由裁量范围。细化行政自由裁量范围应当结合当地的实际情况，尽可能的制定量化标准且须保证这些标准具有实际的可操作性，再根据这些细化了的标准行使自由裁量权。细化行政自由裁量的范围并不是要克制自由裁量，而是为了使执法人员在实施《治安管理处罚法》的过程中不再拥有过宽的裁量权限且具有更清晰的参照标准和执法依据，从而减少或降低执法人员权力滥用的可能性与可能空间。
（二）关于程序公正规范方面的问题。
我国是一个重视实体法的国家，但随着法治的发展，有关人士越来越清晰地认识到程序公正的重要性。针对《治安管理处罚法》中的程序问题，笔者简单地从听证与询问两个方面加以阐述。对于听证程序，笔者认为，我们可以在执法部门内部设立一个专门的监督机构，该机构的任务就是专门核查执法机关在作出涉及行政相对人人身处罚或是其他重大权益处罚决定前审查其所作决定是否合法，并且规定该机构的主要负责人对处理结果承担责任。此外，要畅通行政相对人申请听证程序的通道，降低申请听证的门槛。这样一来，我们可以从事前、事中和事后三个方面来共同保障行政相对人的合法权益。
对于询问程序，笔者认为，在执法机关对行政相对人进行询问时，应当准许当事人的直系亲属或监护人到场或经当事人的申请让其委托的律师在场。若上述人员由于特殊情况无法在场，则应当对询问的全过程进行视频录像，以便实行监督。
（三）通过行政相对人的权利限制行政处罚公权力。
在加强对执法机关的监督方面，我们可以通过当事人正当权利的行使去实施对公权力的限制，以维护自身的合法权益。笔者主要从两个方面提出建议：
1、加强社会舆论监督。
对行政机关的监督分为内部监督和外部监督两种模式，其中外部监督包含了社会舆论监督。新闻媒体、网络等作为社会舆论监督的具体方式对行政处罚权的监督有着十分重要的作用。其通过曝光、评论等方式，可以对执法人员行使行政自由裁量权的行为实施监督，从而对其形成控制。 如此以来，在通讯发达的现代社会中，执法人员应当会考虑到其执法行为有可能会呈现在大众的眼前，故作为执法人员的个体在行使其权力，作出行政决定时会更加的谨慎、合理与正当。
2、加强公民对执法机关的监督。
随着法治社会的建立和普法工作的不断深入，我国公民的法律意识有了较大的提高。但从社会的整体上看，一些肆意违法的事件还时有发生，因而公民的法律意识和维权意识还需进一步的加强。公民个人和组织应当加强自我保护观念，在执法机关滥用行政自由裁量权时可以通过信访、检举等途径对执法人员进行监督。
（四）关于执法公权力的自我限制。
加强对执法机关的自身监督，是对其行使行政自由裁量权的最有效的途径之一。它从本源上对行政自由裁量权的行使实现了最初控制。对于执法公权力的自我限制，笔者认为可以通过以下几个方面进行：
1、完善行政复议制度。
在行政机关侵犯公民或组织的合法权益后，行政复议往往作为首选的救济途径之一。行政复议本身有着程序简便、时限较短等优点。完善行政复议制度对加强行政机关的自我监督、保障行政相对人合法权益等方面都有重要的意义。对于如何完善针对治安管理处罚的行政复议，笔者认为可以作如下考虑：首先，可将行政复议机关单独设置，无论是在人事任免还是资金注入等方面都不再隶属于原执法机关，并以此保证其独立性。其次，可以随机抽调原机关负责行政复议的专家和人员，保证行政复议机关的专业性。最后，在行政复议制度中引入同行政诉讼相同的原则——“复议不加罚”，这样就可以鼓励行政相对人对那些违反法律、法规操作的行为进行检举揭发。
2、完善执法机关督察制度。
我国于1995年确立了“中国公安督察制度”。公安督察制度是公安机关内部建立的对执法人员执行法律、法规和遵守纪律的情况进行监督的一种法律机制。虽说督察制度是一种相对较好的自我监督形式，但仍不够完善。如有关警务督察责任制度方面的立法相对较少且不够完善，特别是在督察责任承担方面的规定十分抽象。再如警务督察责任制方面的法律监督主要表现为公安系统内部的监督，权力机关监督和社会监督所发挥作用的力度不够明显等等。因此，笔者建议关于警务督察责任制方面的立法需进一步完善，可以单独制定相关条例规范，明确公安执法人员的权限，规范其权力的行使，建立健全有关制约机制。其次，完善执法程序，将警务督察制度的立法权与执法权相分离，使二者之间建立相互监督、不断完善的关系。
3、完善司法审查制度。
人民法院不仅是行政执法机关的监督者，同时也是保障公民合法权利的最后一道防线。笔者认为，人民法院在对行政案件进行司法审查时应扩大审查的范围。根据《行政诉讼法》第5条的规定，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，此后虽通过最高人民法院《关于执行中华人民共和国《行政诉讼法》若干问题的解释》中排除了行政处罚“显失公正”这种情况，但笔者仍旧认为“以审查合法性为原则，审查合理性为例外”的观点会造成人民法院对执法人员行政自由裁量权的监管缺失，不利于相对人的权利保护。人民法院应本着尊重行政机关的职责权限的基础上，引进比例原则作为判案的依据。
四、结 语
作为一部维护社会秩序、保护人权的重要法律——《治安管理处罚法》，其虽有不足之处，但这部法律的制定与实施对我国当前社会的治安管理活动起到了十分重要的作用。随着社会的发展和法治进程的不断深入，我们应当对其进行完善，使行政自由裁量权能够成为真正法治意义上的以保障人权为核心的自由选择权力。
（作者：陈璐，中南民族大学2010级法律硕士；刘良志，中南财经政法大学宪法与行政法专业2010级硕士研究生）
注释：
姜明安. 论行政自由裁量权及其法律控制. 法学研究，1993，(1).
余凌云. 行政自由裁量论.中国人民公安大学出版社，2005：37.
方世荣、石佑启.行政法与行政诉讼法. 北京大学出版社，2005：54.
李玲. 法治与自由裁量. 中州学刊，2003，(3).
[美]博登海默. 法理学-法律哲学与法律方法. 中国政法大学出版社，1999：241.
季卫东. 法治秩序的构建. 中国政法大学出版社，1999：3.
[美]史蒂芬•霍尔姆斯. 权利的成本——为什么权利依赖于税. 北京大学出版社，2004：3.