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摘 要 法在中国历史悠久，有其特殊含义。法作为司法判决依据的一种，在古代司法判决中占有一定的地位。本文拟以《名公书判清明集》中的违法交易为例，探讨法在古代司法判决中享有怎样的地位，以及古代司法官在判决时运用法的方式对我国现代司法审判有何启示。
关键词 古代判词 法 《名公书判清明集》
作者简介：王丹，河北经贸大学法制史专业研究生；张娜，河北经贸大学研究生，研究方向：刑法。
中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-003-02
在中国古代社会的发展进程中，宋代承继了唐代的《唐律疏议》，其法律的制度已较为完备。在《名公书判清明集》一书中，便可以看到“名公”是如何运用这些法律对案件进行审判的，法在其中究竟占有何种地位，在处理案件时法发挥何种作用。在中国现代法治尚不健全，传统与现代冲突的情况下，对现代司法判决具有一定的借鉴意义。
一、中国文化语境下的“法”
“法”在中国的历史源远流长，经过千百年的演进，“法”这一词的含义也不尽相同。
“法”起初称为“刑”，在古时“刑”专指肉刑与死刑，作为一种统治者使用的暴力工具与手段。虽然在今后的朝代变化中，苦役、徒刑等加入了“刑”的行列，法由“刑”演变而来，在秦汉后变法为律，并由不成文法转变为成文法，但是作为统治的工具的本质仍未改变。“法”在狭义上仅指“刑”的部分。广义上，中国古代的“法”在“刑”的基础上，还包含“礼”。在先秦时期，刑与礼是分开的。并且法家与儒家对“法”在社会治理中的地位认识也不同，法家赞同法治，“儒家着重于贵贱、尊卑、长幼、亲疏之‘异’，故不能不以富于差异性，内容繁杂的，因人而异的，个别的行为规范——礼——为维持社会秩序的工具，而反对归于一的法。法家欲以同一的，单纯的法律，约束全国人民，着重于‘同’，故主张法治。” 到了汉代，经过“罢黜百家，独尊儒术”后，中国古代法律开始渐渐儒家化，这种礼法结合的状态一直持续到清末。清末变法后，“法律”这一概念传入中国，并引进了西方意义上的法律系统。现代的“法”除了法律外，更多的是指一种法律现象或者法律观念，与古代“法”的概念不完全相同。
在中国古代社会中，“法”可以说是“刑”与“礼”的综合体，“法”的这种特性在古代司法判决中体现的较为明显。然而“一种具有深厚社会、文化基础的观念一旦形成，必将极大地作用与历史，即便在最初的条件已经消失、相应的制度已经改变的情况下，它也可能长久地存留下去，于无形之中影响甚至左右着人们的思想和行为。” 因此，即使在中国现代法治飞速发展的情况下，在移植与借鉴西方意义上法律后，中国古代礼法结合的思想仍深植于国人的观念中，无法避免。这种现实与过去的冲突对现代司法审判具有十分重要的启示意义。
二、法在古代判词中的体现与地位
“在中国封建社会发展进程中，宋代是一个非常重视法制建设的朝代，其法律的完备详密是人所共知的。” 宋人在司法审判过程中，也发挥了法的作用，将法作为判决基础。“南宋书判是研究当时司法实践活动的主要材料，它们反映着法律制度在亲政官员思想指导下的具体运用，是操作的法条，是生动的思想。” 在南宋书判中当以《名公书判清明集》（以下称《清明集》）为代表。列举《清末集》违法交易中的几个案例，探讨法在其中是如何适用的。
案例一：鼓诱寡妇盗卖夫家业一案中，徐二开始娶阿蔡为妻子，并有亲生一女，六五娘。后又娶阿冯，二人并无子，但是阿冯与前夫育有一子陈百四，带子嫁到徐二家。徐二本应立嗣，但是因考虑到阿冯之子并不为自己亲生，徐二恐怕在自己身死只有，家业被外姓人所占，于是特立遗嘱，将屋宇、园池留给自己的亲妹妹与女儿，约定二人供养阿冯并未其办理身后事。但是，徐二死后不久，里人陈元七图谋不轨，唆使陈小三作为牙人，诱使阿冯订立契约，盗卖徐二的家业。
事情败露后，名公做出了判决，陈元七、陈小三、阿冯三人各勘杖一百，但鉴于阿冯年老，免断。盗卖的家财追还与徐百二娘、六五娘，由二人共同监管。并须按遗嘱供奉阿冯终身，不得背弃。名公在判决时所依据的律文有两条：“在法：诸财产无承分人，愿遗嘱与内外缌麻以上亲者，听自陈，官给公凭。又法：诸寡妇无子孙，擅典卖田宅者杖一百，业还主，钱主、牙保知情与同罪。” 一是依据律文肯定了遗嘱的效力合法。二是依律文，寡妇无子孙，不得擅自典卖田宅，违者仗一百。买主与牙保知情的，与寡妇同罪。并举轻以明重，既然典卖都须定罪受刑罚，何况是盗卖。据此，将三人定罪量刑。
案例二：母在与兄弟有分。在这个案件中，魏峻的母亲尚未去世，其有兄魏岘、魏峡、弟魏峤，魏峻为了筹集赌资酒资，想要典卖家财，“若欲典卖田宅，合从其母立契，兄弟五人同时着押可也。” 但其不顾法纪，私自将未分之业典卖与丘汝砺，并由此引出了纠纷。当时在法有律“交易田宅，自有正条，母在，则合令其母爲契首，兄弟未分析，则合令兄弟同共成契，未有母在堂，兄弟五人俱存，而一人自可典田者。” 显然，魏峻在不告知自己的母亲及其他兄弟而私自典卖未分之产，违反了此条律文。最终，名公依据“违法交易”条，判决“钱没官，业还主，契且附案，候催追魏峻监钱足日毁抹。”
从以上案例中，不难看出，司法官均以律文为依据作出了判决。法律受到一定的重视。就审判依据而言，法在其中不能说是最重要的部分，但在一定程度上不可缺少的内容。审判依据如何在司法审判中发挥作用，主流的观点为：“首先依据的是情，其次是理，最后才是法，这是中国人自古以来的传统。” 但是，我们不能否认的是，法在其中确实起到一定的作用，即使在司法裁判时最后才考虑到法律。在《清明集》中，案件类型不同，法的适用程度也不相同。涉及人身关系的案件中，情、理适用的比例与法相比较高。而在财产类的案件中，法的适用率有所增加。可见法在当时的司法审判中占有一定的地位，并不是所有的案件都是以情理为主要判决依据来进行决断的，尤其是在财产类型的案件中。这与宋代当时商品经济的发展与人们权利意识的觉醒有很大的關系。 这仅仅是以财产类型的案件为研究对象，在《清明集》中的其它案件中，尤其是人身关系类型的案件中，依法断案的情况并不是很多。这也从侧面反映出，宋代司法断案中法的地位与案件是否涉及社会伦理规范有一定的关系。在中国古代，法律并不是独立意义上的法。“在旧中国的审判中并不存在所谓客观普遍的、强行性的规范，即西方意义上的法，反过来看，旧中国的法是一种不被普遍适用也未必违反其价值指向的特殊规范，法从根本上就内在的具体的不强求一律适用的特殊性质。” 所谓法律，只是统治阶层便于统治的一种工具，只具有客观的外在表现，并不具有像西方法实质性的保障人民权利的内涵。因此，法在古代司法判决中虽然有一定地位，但是这种地位是“虚无缥缈”的，始終建立在古代君权统治工具上，“漂浮在情理的海洋之上” 并不具有法的真实含义。
三、对现代司法判决的启示
法在古代司法判决中虽占据一定地位，但其统治者工具的本质属性无法抹去。中国古代法律儒学色彩浓厚，夹杂着许多人情与伦理。古代司法判决看似以法为依据，但其实其背后仍以情理为支撑。
在中国现代法治进程中，城乡二元结构、东西部发展不平衡等社会现实，也决定了中国法律法治建设的复杂性与艰巨性。自清末变法，将西方法律移植到中国后，传统观念与现代法治的冲突就未停止过。虽在经济较为发达的地区，人们的法治观念已有了很大进步，但在乡村，原有诉讼法律观念并未有很大改观。“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效的建立起法治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先又一番改革。如果在这些方面不加以改革，单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。” 这种冲突在我国现代法治进程中十分明显，若不能解决此类问题，那么我国的法治进程会经历十分巨大的障碍。
许多人认为在现代法治下，法就是法，情就是情，二者不应混为一谈。更有甚者认为，既然法不容情，那么法官在判案中就不应考虑民情民意，不能带有同情心，但这样的法官并不是一个真正的法官，仅仅是一个判案的冷冰冰的机器。我们看到，在宋代司法判词中，司法官对案件的解决即依法又依理。法绝不仅仅是法，法是建立在社会背景下的制度，带有一个国家社会与传统的影子。中国历史悠久，千百年来的儒家伦理教化在民众心中根植，加之我国民族众多，各地风俗习惯多不相同。因此，单纯推行法治而忽略了其背后的意义，无论是对解决纠纷还是维护社会稳定，均会产生不良影响。
在此意义上，古代司法判决对法运用对我们现代法治具有一定的启示作用。司法判决的真正意义是解决纠纷，维护各方权益。古代司法官在司法判决中，将儒家的价值观作为基本取向，审判时既依傍法律，又斟酌人情，尽量做到合理合法。在现代中国社会转型与矛盾重重的时期，这样的做法具有借鉴意义。尽管现代法律精神，尤其是西方法律，很大程度上认为将情理融入法律会破坏法律的权威性。但是，在这个现代社会仍受传统文化影响的今天，不失为一种调和矛盾的方式。如现代调解纠纷解决机制就充分运用与借鉴了古代司法官裁判的精神，巧妙地解决纠纷。
总之，我们可以借鉴古代司法官在判决中对法与情的处理方式。在现代司法中，法无疑占据着至高无上的地位，但是同时也应考虑传统在社会生活中的作用，平衡两者的关系，使判决合理合法，真正发挥司法判决的功效。
注释：
瞿同祖.中国法律与中国社会.北京：中华书局.2003.309.
梁治平.法辩——中国法的过去、现在和未来.北京：中国政法大学出版社.2002.47.
张利.宋代“名公”司法审判精神探析——以《名公书判清明集》为主要依据.河北法学.2006，24（10）.144.
王志强.南宋司法裁决中的价值取向——南宋书判初探.中国社会科学.1998（6）.118.
[宋]翁浩堂.中国社会科学院历史研究所隋唐五代宋辽金元史研究室点校.名公书判清明集.北京：中华书局.2002.304，301，301，301.
[日]滋贺秀三，等著.明清时期的民事审判与民间契约.北京：法律出版社.1998.24，125.
霍存福.中国传统文化的文化性状和文化追寻.法制与社会发展.2001（3）.
费孝通.乡土中国·生育制度.北京：北京大学出版社.1998.58.
关键词 古代判词 法 《名公书判清明集》
作者简介：王丹，河北经贸大学法制史专业研究生；张娜，河北经贸大学研究生，研究方向：刑法。
中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-003-02
在中国古代社会的发展进程中，宋代承继了唐代的《唐律疏议》，其法律的制度已较为完备。在《名公书判清明集》一书中，便可以看到“名公”是如何运用这些法律对案件进行审判的，法在其中究竟占有何种地位，在处理案件时法发挥何种作用。在中国现代法治尚不健全，传统与现代冲突的情况下，对现代司法判决具有一定的借鉴意义。
一、中国文化语境下的“法”
“法”在中国的历史源远流长，经过千百年的演进，“法”这一词的含义也不尽相同。
“法”起初称为“刑”，在古时“刑”专指肉刑与死刑，作为一种统治者使用的暴力工具与手段。虽然在今后的朝代变化中，苦役、徒刑等加入了“刑”的行列，法由“刑”演变而来，在秦汉后变法为律，并由不成文法转变为成文法，但是作为统治的工具的本质仍未改变。“法”在狭义上仅指“刑”的部分。广义上，中国古代的“法”在“刑”的基础上，还包含“礼”。在先秦时期，刑与礼是分开的。并且法家与儒家对“法”在社会治理中的地位认识也不同，法家赞同法治，“儒家着重于贵贱、尊卑、长幼、亲疏之‘异’，故不能不以富于差异性，内容繁杂的，因人而异的，个别的行为规范——礼——为维持社会秩序的工具，而反对归于一的法。法家欲以同一的，单纯的法律，约束全国人民，着重于‘同’，故主张法治。” 到了汉代，经过“罢黜百家，独尊儒术”后，中国古代法律开始渐渐儒家化，这种礼法结合的状态一直持续到清末。清末变法后，“法律”这一概念传入中国，并引进了西方意义上的法律系统。现代的“法”除了法律外，更多的是指一种法律现象或者法律观念，与古代“法”的概念不完全相同。
在中国古代社会中，“法”可以说是“刑”与“礼”的综合体，“法”的这种特性在古代司法判决中体现的较为明显。然而“一种具有深厚社会、文化基础的观念一旦形成，必将极大地作用与历史，即便在最初的条件已经消失、相应的制度已经改变的情况下，它也可能长久地存留下去，于无形之中影响甚至左右着人们的思想和行为。” 因此，即使在中国现代法治飞速发展的情况下，在移植与借鉴西方意义上法律后，中国古代礼法结合的思想仍深植于国人的观念中，无法避免。这种现实与过去的冲突对现代司法审判具有十分重要的启示意义。
二、法在古代判词中的体现与地位
“在中国封建社会发展进程中，宋代是一个非常重视法制建设的朝代，其法律的完备详密是人所共知的。” 宋人在司法审判过程中，也发挥了法的作用，将法作为判决基础。“南宋书判是研究当时司法实践活动的主要材料，它们反映着法律制度在亲政官员思想指导下的具体运用，是操作的法条，是生动的思想。” 在南宋书判中当以《名公书判清明集》（以下称《清明集》）为代表。列举《清末集》违法交易中的几个案例，探讨法在其中是如何适用的。
案例一：鼓诱寡妇盗卖夫家业一案中，徐二开始娶阿蔡为妻子，并有亲生一女，六五娘。后又娶阿冯，二人并无子，但是阿冯与前夫育有一子陈百四，带子嫁到徐二家。徐二本应立嗣，但是因考虑到阿冯之子并不为自己亲生，徐二恐怕在自己身死只有，家业被外姓人所占，于是特立遗嘱，将屋宇、园池留给自己的亲妹妹与女儿，约定二人供养阿冯并未其办理身后事。但是，徐二死后不久，里人陈元七图谋不轨，唆使陈小三作为牙人，诱使阿冯订立契约，盗卖徐二的家业。
事情败露后，名公做出了判决，陈元七、陈小三、阿冯三人各勘杖一百，但鉴于阿冯年老，免断。盗卖的家财追还与徐百二娘、六五娘，由二人共同监管。并须按遗嘱供奉阿冯终身，不得背弃。名公在判决时所依据的律文有两条：“在法：诸财产无承分人，愿遗嘱与内外缌麻以上亲者，听自陈，官给公凭。又法：诸寡妇无子孙，擅典卖田宅者杖一百，业还主，钱主、牙保知情与同罪。” 一是依据律文肯定了遗嘱的效力合法。二是依律文，寡妇无子孙，不得擅自典卖田宅，违者仗一百。买主与牙保知情的，与寡妇同罪。并举轻以明重，既然典卖都须定罪受刑罚，何况是盗卖。据此，将三人定罪量刑。
案例二：母在与兄弟有分。在这个案件中，魏峻的母亲尚未去世，其有兄魏岘、魏峡、弟魏峤，魏峻为了筹集赌资酒资，想要典卖家财，“若欲典卖田宅，合从其母立契，兄弟五人同时着押可也。” 但其不顾法纪，私自将未分之业典卖与丘汝砺，并由此引出了纠纷。当时在法有律“交易田宅，自有正条，母在，则合令其母爲契首，兄弟未分析，则合令兄弟同共成契，未有母在堂，兄弟五人俱存，而一人自可典田者。” 显然，魏峻在不告知自己的母亲及其他兄弟而私自典卖未分之产，违反了此条律文。最终，名公依据“违法交易”条，判决“钱没官，业还主，契且附案，候催追魏峻监钱足日毁抹。”
从以上案例中，不难看出，司法官均以律文为依据作出了判决。法律受到一定的重视。就审判依据而言，法在其中不能说是最重要的部分，但在一定程度上不可缺少的内容。审判依据如何在司法审判中发挥作用，主流的观点为：“首先依据的是情，其次是理，最后才是法，这是中国人自古以来的传统。” 但是，我们不能否认的是，法在其中确实起到一定的作用，即使在司法裁判时最后才考虑到法律。在《清明集》中，案件类型不同，法的适用程度也不相同。涉及人身关系的案件中，情、理适用的比例与法相比较高。而在财产类的案件中，法的适用率有所增加。可见法在当时的司法审判中占有一定的地位，并不是所有的案件都是以情理为主要判决依据来进行决断的，尤其是在财产类型的案件中。这与宋代当时商品经济的发展与人们权利意识的觉醒有很大的關系。 这仅仅是以财产类型的案件为研究对象，在《清明集》中的其它案件中，尤其是人身关系类型的案件中，依法断案的情况并不是很多。这也从侧面反映出，宋代司法断案中法的地位与案件是否涉及社会伦理规范有一定的关系。在中国古代，法律并不是独立意义上的法。“在旧中国的审判中并不存在所谓客观普遍的、强行性的规范，即西方意义上的法，反过来看，旧中国的法是一种不被普遍适用也未必违反其价值指向的特殊规范，法从根本上就内在的具体的不强求一律适用的特殊性质。” 所谓法律，只是统治阶层便于统治的一种工具，只具有客观的外在表现，并不具有像西方法实质性的保障人民权利的内涵。因此，法在古代司法判决中虽然有一定地位，但是这种地位是“虚无缥缈”的，始終建立在古代君权统治工具上，“漂浮在情理的海洋之上” 并不具有法的真实含义。
三、对现代司法判决的启示
法在古代司法判决中虽占据一定地位，但其统治者工具的本质属性无法抹去。中国古代法律儒学色彩浓厚，夹杂着许多人情与伦理。古代司法判决看似以法为依据，但其实其背后仍以情理为支撑。
在中国现代法治进程中，城乡二元结构、东西部发展不平衡等社会现实，也决定了中国法律法治建设的复杂性与艰巨性。自清末变法，将西方法律移植到中国后，传统观念与现代法治的冲突就未停止过。虽在经济较为发达的地区，人们的法治观念已有了很大进步，但在乡村，原有诉讼法律观念并未有很大改观。“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效的建立起法治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先又一番改革。如果在这些方面不加以改革，单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。” 这种冲突在我国现代法治进程中十分明显，若不能解决此类问题，那么我国的法治进程会经历十分巨大的障碍。
许多人认为在现代法治下，法就是法，情就是情，二者不应混为一谈。更有甚者认为，既然法不容情，那么法官在判案中就不应考虑民情民意，不能带有同情心，但这样的法官并不是一个真正的法官，仅仅是一个判案的冷冰冰的机器。我们看到，在宋代司法判词中，司法官对案件的解决即依法又依理。法绝不仅仅是法，法是建立在社会背景下的制度，带有一个国家社会与传统的影子。中国历史悠久，千百年来的儒家伦理教化在民众心中根植，加之我国民族众多，各地风俗习惯多不相同。因此，单纯推行法治而忽略了其背后的意义，无论是对解决纠纷还是维护社会稳定，均会产生不良影响。
在此意义上，古代司法判决对法运用对我们现代法治具有一定的启示作用。司法判决的真正意义是解决纠纷，维护各方权益。古代司法官在司法判决中，将儒家的价值观作为基本取向，审判时既依傍法律，又斟酌人情，尽量做到合理合法。在现代中国社会转型与矛盾重重的时期，这样的做法具有借鉴意义。尽管现代法律精神，尤其是西方法律，很大程度上认为将情理融入法律会破坏法律的权威性。但是，在这个现代社会仍受传统文化影响的今天，不失为一种调和矛盾的方式。如现代调解纠纷解决机制就充分运用与借鉴了古代司法官裁判的精神，巧妙地解决纠纷。
总之，我们可以借鉴古代司法官在判决中对法与情的处理方式。在现代司法中，法无疑占据着至高无上的地位，但是同时也应考虑传统在社会生活中的作用，平衡两者的关系，使判决合理合法，真正发挥司法判决的功效。
注释：
瞿同祖.中国法律与中国社会.北京：中华书局.2003.309.
梁治平.法辩——中国法的过去、现在和未来.北京：中国政法大学出版社.2002.47.
张利.宋代“名公”司法审判精神探析——以《名公书判清明集》为主要依据.河北法学.2006，24（10）.144.
王志强.南宋司法裁决中的价值取向——南宋书判初探.中国社会科学.1998（6）.118.
[宋]翁浩堂.中国社会科学院历史研究所隋唐五代宋辽金元史研究室点校.名公书判清明集.北京：中华书局.2002.304，301，301，301.
[日]滋贺秀三，等著.明清时期的民事审判与民间契约.北京：法律出版社.1998.24，125.
霍存福.中国传统文化的文化性状和文化追寻.法制与社会发展.2001（3）.
费孝通.乡土中国·生育制度.北京：北京大学出版社.1998.58.