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（烟台大学法学院，山东 烟台 264000）
【摘要】：随着经济全球化的进一步发展，国际上各个国家的经济政治文化交流已经不仅仅局限于货物、服务、知识产权等领域了，国际间的投资更是成为了各个国家的重点项目。但是在缺乏立法的背景下，双边投资协议已经成为了各个国家之间投资活动的一个强有力的保护。另外，对于中国来讲，准入前国民待遇加负面清单模式更是面临者严峻的挑战，为了保护投资带来的风险，我国需要制定一系列的制度，来有效的预防风险的发生。
【关键词】：投资准入；国民待遇；负面清单；北美投资协定；美国投资原则；争端解决
一、准入前国民待遇加负面清单模式的含义
（一）投资准入
1.投资准入的概念
从国际投资法的立法上来看，我们常常以国外投资机构的建立作为划分标准来把外国投资活动划分为投资准入和投资运营两个阶段。[1]国际投资准入阶段，在传统国际投资法上通常被认为是东道国国内法上的管理事项。广义上的投资准入包括“准入权”和“设业权”，即東道国是否允许外国投资者在本国进行设业；而狭义的投资准入则仅仅指“准入权”。
（二）国民待遇
根据国际法的一般原则，国民待遇是指本国给予入境的外国人（包括自然人与法人）与本国人（包括自然人与法人）相同的待遇。[2]根据联合国贸发会议的研究，在投资领域，按照这种待遇发生时段的不同，国民待遇可以分为准入前国民待遇（pre-establishment nationaltreatment，或称之为准入阶段国民待遇） 和准入后国民待遇（ p o s t -establishment national treatment）准入后国民待遇，是指国民待遇通常在投资完全建立后才能开始享受，即在外资企业建立后的运营中给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。而准入前国民待遇，是指在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。
（三）负面清单
在现实中，确定本国具体实施国民待遇的范围、领域、措施的方式通常有两种，即正面清单（positive list，又称为肯定性清单）管理模式和负面清单（negative list，又称为否定性清单）管理模式，在国际经济交往領域，正面清单和负面清单管理主要是针对市场准入的国民待遇而言的。具体到外商投资领域，正面清单是指：凡是针对外资的与国民待遇、最惠国待遇相符的管理措施，均以清单方式列明；[3]另外，一些经济实行管制的国家。对国内不同投资主体实行的差别性的市场准入政策，也会通过正面清单或负面清单管理来实施。
二、中国现行准入前国民待遇加负面清单管理模式的现状
（一）不足之处
1.从适用于外商投资的一系列行政许可看，未给予外资准入前国民待遇。中国外资准入表现为政府部门实施的一系列行政许可，外国投资者必须获得这些许可后方能在中国境内投资。
2.从限制或禁止外商投资的产业条目看，未给予外资准入前国民待遇。在国家发展改革委和商务部联合发布的《外商投资产业指导目录》（2014年最新修订）中，列出了禁止或者限制外商投资的产业，并且对某些鼓励类产业规定了外资股比限制。
3.在已签订的双边投资协定中，未给予外资准入前国民待遇。在中国已签订的双边投资保护协定与一些自由贸易协定中，在国民待遇、最惠国待遇、业绩要求和高管人员等四项“正面”义务方面，与美国式的投资协定均存在不同程度的差别，其中最大差别在于国民待遇尤其是准入前国民待遇问题。
（二）中国面临的挑战以及应对办法
1.精简繁杂的负面清单内容
上海自由贸易试验区负面清单的内容实际上来自于《外商投资产业指导目录（2015 年）》，目录中采矿、航空、通信、湿地等国家历来控制的行业纳入了负面清单中；而人们最为关注的开放金融业，却没有体现在负面清单中；另外针对投资银行、信托公司、保险公司、证券公司、期货公司等重要金融机构形式的限制仍在。[4]面对如此复杂笼统的内容就要求我们对其内容进行精简。而且其专业术语定义比较模糊，日后容易引起法律纠纷。[5]
2.制定相关立法完善目前不足的法律法规
美国并没有制定统一的负面清单来限制外国投资，对外国投资的限制条款散见于各行业的法律法规中。但是美国已经有成熟的负面清单实践，国内配套的法律法规也比较完善，而目前我国有关外商投资准入的法律法规却数目繁多，从中央到地方多层次立法、内容复杂且欠缺规范性。[6]国内法律法规才是采用负面清单模式的保障。
3.信息披露制度代替透明度较低的措施
虽然单行立法比分散立法更为透明，但是上海自由贸易试验区负面清单的不符措施中对许多行业的规定过于笼统，透明度依然比较低。[7]相关的行政审批政策和程序并未及时跟进，外商投资审批方面的法律法规比较繁杂，在负面清单实施的过程中容易产生冲突，对应的政策的贯彻实施就比较困难，影响了透明度。另外虽然中国在加入 WTO 以后进行了一系列外商投资体制方面的改革，将外资审批制改为了核准制，目前在上海自由贸易试验区内仅对负面清单内的行业实行核准制，对负面清单外的行业实行备案制，这在一定程度上提高了行政审批的效率，提高了不符措施的透明度。
4.坚持开放与监管并重应对复杂局面
我国作为发展中国家，在提升对外开放水平的同时要注重保护国内产业安全，防止外资对国内的产业造成冲击，给予外资准入前国民待遇意味着对投资自由化进一步承诺，但这并不意味着丧失对外资的监管权。监管与自律双管齐下，强化投资促进与保护等措施来保护我国产业安全。[8]力求在建立更加开放的准入和更加自由的投资制度的同时，协调好经济开放与经济安全之间的关系，在复杂的国际投资中取得双赢。
注释：
1.张异和：《多边投资条约下的外国投资准入自由化研究》，《政法学刊》2006 年第 3 期，第 76 页
2.于洋、赵淑光：《试析外资国民待遇的含义》，《吉林师范大学学报（人文社会科学版）》2005 年第 2期，第 52 页
3.盛斌、纪然：《国际投资协议中国民待遇原则与清单管理模式的比较研究及对中国的启示》，《国际商务研究》2015 年第 201 期，第 9 页
4.商舒：《中国（上海）自由贸易试验区外资准入的负面清单》，《法学》2014 年第 1 期，第 31 页
5.商舒：《中国（上海）自由贸易试验区外资准入的负面清单》，《法学》2014 年第 1 期，第 34 页
6.李科珍：《我国外资准入制度的现状、问题及其重构》，《北方法学》2011 年第 1 期，第 154页
7.张小明、张婷、邢珺：《“负面清单”的国际经验及借鉴意义》，《开放导报》2014 年第 期，第29 页
8.孙婵：《负面清单制度的国际经验及其对上海自贸区的启示》，《重庆社会科学》2014 年第5 期，第 42 页
【摘要】：随着经济全球化的进一步发展，国际上各个国家的经济政治文化交流已经不仅仅局限于货物、服务、知识产权等领域了，国际间的投资更是成为了各个国家的重点项目。但是在缺乏立法的背景下，双边投资协议已经成为了各个国家之间投资活动的一个强有力的保护。另外，对于中国来讲，准入前国民待遇加负面清单模式更是面临者严峻的挑战，为了保护投资带来的风险，我国需要制定一系列的制度，来有效的预防风险的发生。
【关键词】：投资准入；国民待遇；负面清单；北美投资协定；美国投资原则；争端解决
一、准入前国民待遇加负面清单模式的含义
（一）投资准入
1.投资准入的概念
从国际投资法的立法上来看，我们常常以国外投资机构的建立作为划分标准来把外国投资活动划分为投资准入和投资运营两个阶段。[1]国际投资准入阶段，在传统国际投资法上通常被认为是东道国国内法上的管理事项。广义上的投资准入包括“准入权”和“设业权”，即東道国是否允许外国投资者在本国进行设业；而狭义的投资准入则仅仅指“准入权”。
（二）国民待遇
根据国际法的一般原则，国民待遇是指本国给予入境的外国人（包括自然人与法人）与本国人（包括自然人与法人）相同的待遇。[2]根据联合国贸发会议的研究，在投资领域，按照这种待遇发生时段的不同，国民待遇可以分为准入前国民待遇（pre-establishment nationaltreatment，或称之为准入阶段国民待遇） 和准入后国民待遇（ p o s t -establishment national treatment）准入后国民待遇，是指国民待遇通常在投资完全建立后才能开始享受，即在外资企业建立后的运营中给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。而准入前国民待遇，是指在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。
（三）负面清单
在现实中，确定本国具体实施国民待遇的范围、领域、措施的方式通常有两种，即正面清单（positive list，又称为肯定性清单）管理模式和负面清单（negative list，又称为否定性清单）管理模式，在国际经济交往領域，正面清单和负面清单管理主要是针对市场准入的国民待遇而言的。具体到外商投资领域，正面清单是指：凡是针对外资的与国民待遇、最惠国待遇相符的管理措施，均以清单方式列明；[3]另外，一些经济实行管制的国家。对国内不同投资主体实行的差别性的市场准入政策，也会通过正面清单或负面清单管理来实施。
二、中国现行准入前国民待遇加负面清单管理模式的现状
（一）不足之处
1.从适用于外商投资的一系列行政许可看，未给予外资准入前国民待遇。中国外资准入表现为政府部门实施的一系列行政许可，外国投资者必须获得这些许可后方能在中国境内投资。
2.从限制或禁止外商投资的产业条目看，未给予外资准入前国民待遇。在国家发展改革委和商务部联合发布的《外商投资产业指导目录》（2014年最新修订）中，列出了禁止或者限制外商投资的产业，并且对某些鼓励类产业规定了外资股比限制。
3.在已签订的双边投资协定中，未给予外资准入前国民待遇。在中国已签订的双边投资保护协定与一些自由贸易协定中，在国民待遇、最惠国待遇、业绩要求和高管人员等四项“正面”义务方面，与美国式的投资协定均存在不同程度的差别，其中最大差别在于国民待遇尤其是准入前国民待遇问题。
（二）中国面临的挑战以及应对办法
1.精简繁杂的负面清单内容
上海自由贸易试验区负面清单的内容实际上来自于《外商投资产业指导目录（2015 年）》，目录中采矿、航空、通信、湿地等国家历来控制的行业纳入了负面清单中；而人们最为关注的开放金融业，却没有体现在负面清单中；另外针对投资银行、信托公司、保险公司、证券公司、期货公司等重要金融机构形式的限制仍在。[4]面对如此复杂笼统的内容就要求我们对其内容进行精简。而且其专业术语定义比较模糊，日后容易引起法律纠纷。[5]
2.制定相关立法完善目前不足的法律法规
美国并没有制定统一的负面清单来限制外国投资，对外国投资的限制条款散见于各行业的法律法规中。但是美国已经有成熟的负面清单实践，国内配套的法律法规也比较完善，而目前我国有关外商投资准入的法律法规却数目繁多，从中央到地方多层次立法、内容复杂且欠缺规范性。[6]国内法律法规才是采用负面清单模式的保障。
3.信息披露制度代替透明度较低的措施
虽然单行立法比分散立法更为透明，但是上海自由贸易试验区负面清单的不符措施中对许多行业的规定过于笼统，透明度依然比较低。[7]相关的行政审批政策和程序并未及时跟进，外商投资审批方面的法律法规比较繁杂，在负面清单实施的过程中容易产生冲突，对应的政策的贯彻实施就比较困难，影响了透明度。另外虽然中国在加入 WTO 以后进行了一系列外商投资体制方面的改革，将外资审批制改为了核准制，目前在上海自由贸易试验区内仅对负面清单内的行业实行核准制，对负面清单外的行业实行备案制，这在一定程度上提高了行政审批的效率，提高了不符措施的透明度。
4.坚持开放与监管并重应对复杂局面
我国作为发展中国家，在提升对外开放水平的同时要注重保护国内产业安全，防止外资对国内的产业造成冲击，给予外资准入前国民待遇意味着对投资自由化进一步承诺，但这并不意味着丧失对外资的监管权。监管与自律双管齐下，强化投资促进与保护等措施来保护我国产业安全。[8]力求在建立更加开放的准入和更加自由的投资制度的同时，协调好经济开放与经济安全之间的关系，在复杂的国际投资中取得双赢。
注释：
1.张异和：《多边投资条约下的外国投资准入自由化研究》，《政法学刊》2006 年第 3 期，第 76 页
2.于洋、赵淑光：《试析外资国民待遇的含义》，《吉林师范大学学报（人文社会科学版）》2005 年第 2期，第 52 页
3.盛斌、纪然：《国际投资协议中国民待遇原则与清单管理模式的比较研究及对中国的启示》，《国际商务研究》2015 年第 201 期，第 9 页
4.商舒：《中国（上海）自由贸易试验区外资准入的负面清单》，《法学》2014 年第 1 期，第 31 页
5.商舒：《中国（上海）自由贸易试验区外资准入的负面清单》，《法学》2014 年第 1 期，第 34 页
6.李科珍：《我国外资准入制度的现状、问题及其重构》，《北方法学》2011 年第 1 期，第 154页
7.张小明、张婷、邢珺：《“负面清单”的国际经验及借鉴意义》，《开放导报》2014 年第 期，第29 页
8.孙婵：《负面清单制度的国际经验及其对上海自贸区的启示》，《重庆社会科学》2014 年第5 期，第 42 页