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摘要:巨额财产来源不明罪作为一项立法,在惩治腐败方面发挥不可磨灭的作用。但由于该罪的立法前提--财产申报制度在我国尚未真正建立,导致了现行规定无论在立法的正当性上,还是在立法技术上,都存在许多难以克服的缺陷。司法实践中,极少有犯罪分子单单因查出巨额财产来源不明而依此罪定刑处罚,本罪已沦落成其他犯罪的一项附带罪名。要走出这种司法困境,有效打击腐败,体现法的正义价值,需要从根本上建立和完善该罪的相关配套制度,即建立起我国公职人员财产申报制度予以弥补。
关键词:巨额财产来源不明罪;困境;对策;财产申报制度
一、财产申报制度的不健全导致该罪立法先天不足
(一)犯罪主体与我国现有财产申报规范中主体范围不一致。一方面,我国现有财产申报规范中主体范围过窄,导致财产申报规范中主体限于机关、社会团体、事业单位的县级以上领导干部以及国有大中型企业的负责人。另一方面,司法实践中,可以发现那些已经卸任、退休的原国家工作人员即使有来源不明的巨额财产,却也很难受到法律的制裁。
(二)“财产“的范围过窄。巨额财产来源不明罪要求的”财产、支出和收人”仅指行为人的财产、支出和收人,不包括其他家庭成员的财产、支出和收人。
(三)没有附加刑的规定。实践证明这也正是最为遭人质疑的问题,而直至此次《刑法修正案(七)》修正,仍然没有规定附加刑。
(四)作为巨额财产来源不明罪的配套制度——财产申报制度、金融监管制度在我国尚未建立或健全,制度的漏洞不利于有效预防与打击犯罪。
二、我国公职人员财产申报规范的现状及分析
(一)现有相关规定
1995年,中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布了《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》〔1〕(以下简称《收入申报规定》),在中国首次确立了公职人员财产申报制度。2000年,中纪委第五次会议决定“要在省部级领导干部中首先实行家庭财产报告制度”。2001年,中纪委、中组部联合发布了《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定(试行)》。
(二)财产申报制度的不足
第一,缺乏法律权威性。收入申报制度以中办、国办文件形式确立,缺乏权威性与强制性、覆盖性。就现代法制观念而言,收入申报制度涉及到公民的财产权、隐私权,更涉及到国家公务员制度,仅以党政机关红头文件的形式难以确立其权威性和公信力。
第二,我国的申报制度规定,申报主体仅限于党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关的县处级以上领导干部,排除了军事机关和乡镇主要负责人,有违制度本旨。
第三,我国申报制度中规定的申报机关是本单位的组织、人事部门,这两种部门缺乏独立的监督职能,申报机关、申报主体一体化,监督机构与申报机关的分离性,使申报难免流于形式,失去监管意义。
三、适合我国国情的《国家工作人员财产申报法》的初步构建
(一)对“巨额财产来源不明罪与国家公职人员财产申报制度”处置模式的重新选择
世界上很多国家和地区都将应当履行说明或者申报财产来源的相关义务人违反了法律规定的行为当作犯罪行为予以惩处,有所不同的是,我国刑法对国家工作人员处以巨额财产来源不明罪的法律依据是刑法第395条,而大多数国家或地区的处罚依据则是财产申报方面的相关(单行)法律法规。[1]
第一种是“财产申报制度+巨额财产来源不明罪”模式。在这种模式里,财产申报制度作为巨额财产来源不明罪的“前置”制度存在,巨额财产来源不明罪是财产申报制度的刑事司法救济途径(如泰国、印度、巴基斯坦等国即采用此种立法模式)。
第二种是“财产申报制度+自身附带的刑事惩罚”模式。在这种模式里,财产申报制度作为一种完备的行为规范,不仅提供了赖以遵守的行为模式,而且还提供了相应的刑事法律后果(如美国、英国、法国、澳大利亚、韩国、我国台湾地区)。[2]
第三种是“只在刑事法典中规定巨额财产来源不明罪”的模式。我国目前采用的即是这种模式,在这种立法模式下,虽然也可以对国家工作人员拥有来源不明巨额财产的行为进行处罚,起到遏制腐败的目的,但由于缺乏相应的“前置”制度,其刑事追究程序的启动常带有偶然性或者偶发性,不能对国家公职人员拥有的可疑财产做到实时监控,其反腐功效也会大打折扣。[3]
笔者认为,从我国的实际情况出发,应选择第二种模式。因为相对于第一种模式,前者能最大程度发挥早期预警作用,同时也具有后期纠偏、惩处作用。即在明知有贪污贿赂等行为而不能取得证据时,非法收入本身即可作为起诉的根据,成为反腐败的一条重要防线。其次从立法技术上来讲,巨额财产来源不明罪难以概全违法申报的不同情节,从法治的精神出发,需要根据违法不同程度分别予以惩处。
(二)建立我国公职人员财产申报制度的具体构想
1、申报主体的范围设定
为有查清公职人员财产的具体数额、并防止公职人员将自己的财产转移到其他人名下,进而逃避法律的追究,国外法律通常规定财产的主体除了公职人员本人以外,一般还包括配偶、父母、成年子女、弟妹、代理人、受托人、受赡养者等,如新加坡。从打击贪污犯罪,增加立法的辐射威慑能力目的出发,我们应当借鉴《刑法修正案(七)》新增设的利用影响力受贿罪,将国家工作人员、离职国家工作人员、国家工作人员的近亲属或者其他关系密切人一并纳入巨额财产来源不明罪的主体范围。
2、财产的申报范围规定
从各国家和地区的立法例的规定来看,既包括动产、不动产,也包括债权和债务。根据我国的实际情况,建议将我国的国家公职人员申报财产的范围做出如下规定:(1)工薪收入;(2)智力成果收入及其他劳务所得;(3)个人存款、有价证券;(4)个人的债权与债务、个人投资及偶然所得;(5)个人动产如汽车、船舶、航空器等,其他具有相当价值的动产;(6)个人不动产如土地、房屋等。申报人的上述各项财产如果发生变动时,需及时申报。
3、公职人员财产申报制度中的申报种类及期限
可以借鉴各国的立法例。各国的立法例中大都规定了公职人员初任申报、日常申报和离职申报等不同的申报种类。笔者建议我国做出如下关于申报种类及期限的规定:(1)初任申报。公职人员1个月内及时申报自己的财产状况;(2)日常申报。日常申报可以采取现行的《收入申报规定》中的规定;[4](3)离职申报。公职人员应于其任期届满前3个月,申报其财产变动情况;被调离的,应在调离前完成财产申报。
4、建立受理申报的专门机构
通观各国及地区的立法例,大多是享有独立监督权的政府机构,一般是由法纪监督机构受理。鉴于我国的国情,可以在我国的党政机关、企事业单位的监察机关中建立起受理申报的专门财产申报机构。申报人按照职务级别向有相应管理权限的行政监察机关申报财产,以保持管理与监督工作的一致性,在赋予负责受理申报的专门机构特殊职权的同时,也在其内部采取监督机制,防止腐败现象的发生。
5、申报的资料是否公开问题
国外不同的立法例采取了不同的态度,有的强制公开,有的有限制地公开,有的则实行内部监督、对外保密的制度。笔者建议我国可以采取公开原则,将财产公开分为三种类型:(1)全面公开,接受全社会监督(如省部级以上领导干部);(2)限制性公开,在一定范围内接受监督(如县处级以上领导干部和一些关键岗位人员);(3)自愿公开(如一般公务人员)。在保证有效监督的前提下,尽可能维护个人的隐私权。
6、关于申报资料的转送与退还问题
建议我国做出如下规定:国家公职人员在调任时,到了新单位不需要再次申报其财产状况,而由原受理机构将其财产申报资料转送至新的监督机构,以保证申报资料的连贯性。公职人员如果因为辞职、被开除等原因停止申报1年以后,受理申报机构应将其申报资料退还。
7、增加相关罪名以完善违法处罚体系
刑事处罚则适用于违反财产申报制度,并且情节严重的人,从各国及地区的立法例来看,刑事处罚的重点一般包括拒不申报和申报不实两种行为。因此,建议我国应在立法上设立“国家公职人员拒不申报财产罪”和“国家公职人员不如实申报财产罪”这样两种犯罪,可将这两种罪的法定刑设置如下:由于“国家公职人员拒不申报财产罪”的犯罪主体的主观恶性比“国家公职人员不如实申报财产罪”犯罪主体的主观恶性大,所以在法定刑上前罪应重于后罪。可以将前罪的法定刑设置为“三年以下有期徒刑或者拘役”,将后者设置为罚金刑。[5]另外,也可以考虑在这两类罪的法定刑中设置资格刑,剥夺其再次担任公职的机会。
注释:
[1]魏洁来著:《关于巨额财产来源不明罪立法之完善》,《四川法学》2009年第5期,第23页。
[2]魏洁来著:《关于巨额财产来源不明罪立法之完善》,《四川法学》2009年第5期,第24页。
[3]张彦华著:《对巨额财产来源不明罪的思考》,载《消费导刊》2009年第3期,第128页。
[4]董祖浩、徐晓炜著:《浅析“巨额财产来源不明罪”与“官员财产公开制度》,载2009年4月3日http://www.hbjc.gov.cn/shiwuyanjiu/xingjianshiwu/200904/t20090402_202101.html。
[5]荣月著:《巨额财产来源不明罪的相关制度完善构想》,载《内蒙古民族大学学报》2009年第1期,第36页。
(作者通讯地址:贵港市平南县人民检察院,广西贵港537300)
关键词:巨额财产来源不明罪;困境;对策;财产申报制度
一、财产申报制度的不健全导致该罪立法先天不足
(一)犯罪主体与我国现有财产申报规范中主体范围不一致。一方面,我国现有财产申报规范中主体范围过窄,导致财产申报规范中主体限于机关、社会团体、事业单位的县级以上领导干部以及国有大中型企业的负责人。另一方面,司法实践中,可以发现那些已经卸任、退休的原国家工作人员即使有来源不明的巨额财产,却也很难受到法律的制裁。
(二)“财产“的范围过窄。巨额财产来源不明罪要求的”财产、支出和收人”仅指行为人的财产、支出和收人,不包括其他家庭成员的财产、支出和收人。
(三)没有附加刑的规定。实践证明这也正是最为遭人质疑的问题,而直至此次《刑法修正案(七)》修正,仍然没有规定附加刑。
(四)作为巨额财产来源不明罪的配套制度——财产申报制度、金融监管制度在我国尚未建立或健全,制度的漏洞不利于有效预防与打击犯罪。
二、我国公职人员财产申报规范的现状及分析
(一)现有相关规定
1995年,中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布了《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》〔1〕(以下简称《收入申报规定》),在中国首次确立了公职人员财产申报制度。2000年,中纪委第五次会议决定“要在省部级领导干部中首先实行家庭财产报告制度”。2001年,中纪委、中组部联合发布了《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定(试行)》。
(二)财产申报制度的不足
第一,缺乏法律权威性。收入申报制度以中办、国办文件形式确立,缺乏权威性与强制性、覆盖性。就现代法制观念而言,收入申报制度涉及到公民的财产权、隐私权,更涉及到国家公务员制度,仅以党政机关红头文件的形式难以确立其权威性和公信力。
第二,我国的申报制度规定,申报主体仅限于党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关的县处级以上领导干部,排除了军事机关和乡镇主要负责人,有违制度本旨。
第三,我国申报制度中规定的申报机关是本单位的组织、人事部门,这两种部门缺乏独立的监督职能,申报机关、申报主体一体化,监督机构与申报机关的分离性,使申报难免流于形式,失去监管意义。
三、适合我国国情的《国家工作人员财产申报法》的初步构建
(一)对“巨额财产来源不明罪与国家公职人员财产申报制度”处置模式的重新选择
世界上很多国家和地区都将应当履行说明或者申报财产来源的相关义务人违反了法律规定的行为当作犯罪行为予以惩处,有所不同的是,我国刑法对国家工作人员处以巨额财产来源不明罪的法律依据是刑法第395条,而大多数国家或地区的处罚依据则是财产申报方面的相关(单行)法律法规。[1]
第一种是“财产申报制度+巨额财产来源不明罪”模式。在这种模式里,财产申报制度作为巨额财产来源不明罪的“前置”制度存在,巨额财产来源不明罪是财产申报制度的刑事司法救济途径(如泰国、印度、巴基斯坦等国即采用此种立法模式)。
第二种是“财产申报制度+自身附带的刑事惩罚”模式。在这种模式里,财产申报制度作为一种完备的行为规范,不仅提供了赖以遵守的行为模式,而且还提供了相应的刑事法律后果(如美国、英国、法国、澳大利亚、韩国、我国台湾地区)。[2]
第三种是“只在刑事法典中规定巨额财产来源不明罪”的模式。我国目前采用的即是这种模式,在这种立法模式下,虽然也可以对国家工作人员拥有来源不明巨额财产的行为进行处罚,起到遏制腐败的目的,但由于缺乏相应的“前置”制度,其刑事追究程序的启动常带有偶然性或者偶发性,不能对国家公职人员拥有的可疑财产做到实时监控,其反腐功效也会大打折扣。[3]
笔者认为,从我国的实际情况出发,应选择第二种模式。因为相对于第一种模式,前者能最大程度发挥早期预警作用,同时也具有后期纠偏、惩处作用。即在明知有贪污贿赂等行为而不能取得证据时,非法收入本身即可作为起诉的根据,成为反腐败的一条重要防线。其次从立法技术上来讲,巨额财产来源不明罪难以概全违法申报的不同情节,从法治的精神出发,需要根据违法不同程度分别予以惩处。
(二)建立我国公职人员财产申报制度的具体构想
1、申报主体的范围设定
为有查清公职人员财产的具体数额、并防止公职人员将自己的财产转移到其他人名下,进而逃避法律的追究,国外法律通常规定财产的主体除了公职人员本人以外,一般还包括配偶、父母、成年子女、弟妹、代理人、受托人、受赡养者等,如新加坡。从打击贪污犯罪,增加立法的辐射威慑能力目的出发,我们应当借鉴《刑法修正案(七)》新增设的利用影响力受贿罪,将国家工作人员、离职国家工作人员、国家工作人员的近亲属或者其他关系密切人一并纳入巨额财产来源不明罪的主体范围。
2、财产的申报范围规定
从各国家和地区的立法例的规定来看,既包括动产、不动产,也包括债权和债务。根据我国的实际情况,建议将我国的国家公职人员申报财产的范围做出如下规定:(1)工薪收入;(2)智力成果收入及其他劳务所得;(3)个人存款、有价证券;(4)个人的债权与债务、个人投资及偶然所得;(5)个人动产如汽车、船舶、航空器等,其他具有相当价值的动产;(6)个人不动产如土地、房屋等。申报人的上述各项财产如果发生变动时,需及时申报。
3、公职人员财产申报制度中的申报种类及期限
可以借鉴各国的立法例。各国的立法例中大都规定了公职人员初任申报、日常申报和离职申报等不同的申报种类。笔者建议我国做出如下关于申报种类及期限的规定:(1)初任申报。公职人员1个月内及时申报自己的财产状况;(2)日常申报。日常申报可以采取现行的《收入申报规定》中的规定;[4](3)离职申报。公职人员应于其任期届满前3个月,申报其财产变动情况;被调离的,应在调离前完成财产申报。
4、建立受理申报的专门机构
通观各国及地区的立法例,大多是享有独立监督权的政府机构,一般是由法纪监督机构受理。鉴于我国的国情,可以在我国的党政机关、企事业单位的监察机关中建立起受理申报的专门财产申报机构。申报人按照职务级别向有相应管理权限的行政监察机关申报财产,以保持管理与监督工作的一致性,在赋予负责受理申报的专门机构特殊职权的同时,也在其内部采取监督机制,防止腐败现象的发生。
5、申报的资料是否公开问题
国外不同的立法例采取了不同的态度,有的强制公开,有的有限制地公开,有的则实行内部监督、对外保密的制度。笔者建议我国可以采取公开原则,将财产公开分为三种类型:(1)全面公开,接受全社会监督(如省部级以上领导干部);(2)限制性公开,在一定范围内接受监督(如县处级以上领导干部和一些关键岗位人员);(3)自愿公开(如一般公务人员)。在保证有效监督的前提下,尽可能维护个人的隐私权。
6、关于申报资料的转送与退还问题
建议我国做出如下规定:国家公职人员在调任时,到了新单位不需要再次申报其财产状况,而由原受理机构将其财产申报资料转送至新的监督机构,以保证申报资料的连贯性。公职人员如果因为辞职、被开除等原因停止申报1年以后,受理申报机构应将其申报资料退还。
7、增加相关罪名以完善违法处罚体系
刑事处罚则适用于违反财产申报制度,并且情节严重的人,从各国及地区的立法例来看,刑事处罚的重点一般包括拒不申报和申报不实两种行为。因此,建议我国应在立法上设立“国家公职人员拒不申报财产罪”和“国家公职人员不如实申报财产罪”这样两种犯罪,可将这两种罪的法定刑设置如下:由于“国家公职人员拒不申报财产罪”的犯罪主体的主观恶性比“国家公职人员不如实申报财产罪”犯罪主体的主观恶性大,所以在法定刑上前罪应重于后罪。可以将前罪的法定刑设置为“三年以下有期徒刑或者拘役”,将后者设置为罚金刑。[5]另外,也可以考虑在这两类罪的法定刑中设置资格刑,剥夺其再次担任公职的机会。
注释:
[1]魏洁来著:《关于巨额财产来源不明罪立法之完善》,《四川法学》2009年第5期,第23页。
[2]魏洁来著:《关于巨额财产来源不明罪立法之完善》,《四川法学》2009年第5期,第24页。
[3]张彦华著:《对巨额财产来源不明罪的思考》,载《消费导刊》2009年第3期,第128页。
[4]董祖浩、徐晓炜著:《浅析“巨额财产来源不明罪”与“官员财产公开制度》,载2009年4月3日http://www.hbjc.gov.cn/shiwuyanjiu/xingjianshiwu/200904/t20090402_202101.html。
[5]荣月著:《巨额财产来源不明罪的相关制度完善构想》,载《内蒙古民族大学学报》2009年第1期,第36页。
(作者通讯地址:贵港市平南县人民检察院,广西贵港537300)