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中图分类号:E21文献标识码:A
所谓混合担保是指同一笔借款既有保证担保又有抵押、质押等物的担保。混合担保是银行为防范贷款风险而经常采用的一种担保方式。熟悉法律的相关规定,防范银行在混合担保项下的风险,对银行实现债权有着重要的意义。
一、《物权法》对混合担保的规定
《物权法》第176条规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后,有权向债务人追偿。
借助于《物权法》对混合担保的相关规定,笔者将从三个方面对银行在混合担保项下行使担保权利进行分析,进而加深理解。
(一)在既有保证又有第三人抵押或者质押情形下:
由于债权人可以先要求保证人承担保证责任,也可以先实现抵押权或质押权,因此担保权的行使并没有强制性的先后顺序之分,银行可以从有利于资产保全角度选择性适用。
(二)在既有第三人保证又有借款人以自身财产设定抵押或质押的情形下:
1.如果需优先向第三人主张债权的,必须在合同中事先约定债权人对保证人主张权利可以先于抵押权利的行使。
2.没有前述约定或约定不明的,银行只能在行使担保物权部分后向保证人主张权利。因此,信贷管理工作中必须加强对担保物的跟踪管理并及时行使担保物权,否则若怠于行使担保物权而导致担保物价值减少、毁损、灭失,银行将在此范围内丧失对保证人的追偿。
(三)属于债务人或第三人共同为同一债务提供物权担保的:
1.只有明确约定行使担保物权时第三人担保物先于债务人担保物,才能就第三人的物的担保优先实现债权。
2.为避免导致合同项下第三人最终不承担或仅承担银行放弃、变更范围之外的担保责任,应在合同中约定:银行可以放弃抵押权、抵押权顺位或变更抵押权,此情形下第三人承诺继续提供全额担保、放弃抗辩权。
二、混合担保项下银行法律风险的防范
在中长期贷款实践中,由于贷款金额大、时间长,单一的担保方式常常不能满足银行债权担保的需要,往往要采用混合担保的方式。银行在混合担保项下法律风险的防范需要注意以下几个方面:
(一)充分认识人保和物保的特点。
由于物的特定性及银行对物享有优先受偿权,而人保为信用担保,在混合担保时,银行应尽量多采用物保,即用债务人自己和第三人提供的物作担保。
(二)對担保债权的范围应在主合同中明确。
实践中,银行可以在担保合同中把担保范围写为担保全部债权(主合同项下全部借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金和实现债权的费用等),使银行的所有损失都在担保的范围内。
(三)银行可以约定实现担保权利的顺序。
1、在既有保证又有债务人自身物的担保的情况下,银行在保证合同中可事先约定其对保证人主张权利不受向债务人行使担保物权的限制。因为,除非有相反的约定,银行需先向债务人主张担保物权,否则,保证人享有抗辩权。也就是说,如果银行需优先向保证人主张债权的,就必须事先与保证人明确约定。
2、在债务人和第三人都提供物的担保时,银行可以与第三人约定,银行对第三人行使担保物权不受先向债务人行使担保物权的限制。因为在司法实践中,无论是从公平的角度,还是从防止日后追索权的繁琐,节约成本的角度,债权人都应当先向债务人行使物的担保权,否则,第三人享有抗辩权。如果银行想对第三人的担保物优先行使权利,就必须事先有明确的约定。
(四)及时主张权利。
银行应明确行使担保物权的期间,在约定或法定的时限内,主张权利。否则,若怠于行使担保物权而导致担保物价值减少、毁损、灭失,银行将在此范围内丧失对保证人的权利。
人保、物的担保各有自己的特性,实践中银行应根据债务人、保证人、抵押物的实际情况选择合适的担保方式。担保并不是方式越多越好,有时候,混合担保反而会限制银行权利的行使。银行应该通过方案的设计、合同条款的约定,使不同担保方式之间相互协调,便于担保债权的实现,最大化地保护银行的利益。
所谓混合担保是指同一笔借款既有保证担保又有抵押、质押等物的担保。混合担保是银行为防范贷款风险而经常采用的一种担保方式。熟悉法律的相关规定,防范银行在混合担保项下的风险,对银行实现债权有着重要的意义。
一、《物权法》对混合担保的规定
《物权法》第176条规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后,有权向债务人追偿。
借助于《物权法》对混合担保的相关规定,笔者将从三个方面对银行在混合担保项下行使担保权利进行分析,进而加深理解。
(一)在既有保证又有第三人抵押或者质押情形下:
由于债权人可以先要求保证人承担保证责任,也可以先实现抵押权或质押权,因此担保权的行使并没有强制性的先后顺序之分,银行可以从有利于资产保全角度选择性适用。
(二)在既有第三人保证又有借款人以自身财产设定抵押或质押的情形下:
1.如果需优先向第三人主张债权的,必须在合同中事先约定债权人对保证人主张权利可以先于抵押权利的行使。
2.没有前述约定或约定不明的,银行只能在行使担保物权部分后向保证人主张权利。因此,信贷管理工作中必须加强对担保物的跟踪管理并及时行使担保物权,否则若怠于行使担保物权而导致担保物价值减少、毁损、灭失,银行将在此范围内丧失对保证人的追偿。
(三)属于债务人或第三人共同为同一债务提供物权担保的:
1.只有明确约定行使担保物权时第三人担保物先于债务人担保物,才能就第三人的物的担保优先实现债权。
2.为避免导致合同项下第三人最终不承担或仅承担银行放弃、变更范围之外的担保责任,应在合同中约定:银行可以放弃抵押权、抵押权顺位或变更抵押权,此情形下第三人承诺继续提供全额担保、放弃抗辩权。
二、混合担保项下银行法律风险的防范
在中长期贷款实践中,由于贷款金额大、时间长,单一的担保方式常常不能满足银行债权担保的需要,往往要采用混合担保的方式。银行在混合担保项下法律风险的防范需要注意以下几个方面:
(一)充分认识人保和物保的特点。
由于物的特定性及银行对物享有优先受偿权,而人保为信用担保,在混合担保时,银行应尽量多采用物保,即用债务人自己和第三人提供的物作担保。
(二)對担保债权的范围应在主合同中明确。
实践中,银行可以在担保合同中把担保范围写为担保全部债权(主合同项下全部借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金和实现债权的费用等),使银行的所有损失都在担保的范围内。
(三)银行可以约定实现担保权利的顺序。
1、在既有保证又有债务人自身物的担保的情况下,银行在保证合同中可事先约定其对保证人主张权利不受向债务人行使担保物权的限制。因为,除非有相反的约定,银行需先向债务人主张担保物权,否则,保证人享有抗辩权。也就是说,如果银行需优先向保证人主张债权的,就必须事先与保证人明确约定。
2、在债务人和第三人都提供物的担保时,银行可以与第三人约定,银行对第三人行使担保物权不受先向债务人行使担保物权的限制。因为在司法实践中,无论是从公平的角度,还是从防止日后追索权的繁琐,节约成本的角度,债权人都应当先向债务人行使物的担保权,否则,第三人享有抗辩权。如果银行想对第三人的担保物优先行使权利,就必须事先有明确的约定。
(四)及时主张权利。
银行应明确行使担保物权的期间,在约定或法定的时限内,主张权利。否则,若怠于行使担保物权而导致担保物价值减少、毁损、灭失,银行将在此范围内丧失对保证人的权利。
人保、物的担保各有自己的特性,实践中银行应根据债务人、保证人、抵押物的实际情况选择合适的担保方式。担保并不是方式越多越好,有时候,混合担保反而会限制银行权利的行使。银行应该通过方案的设计、合同条款的约定,使不同担保方式之间相互协调,便于担保债权的实现,最大化地保护银行的利益。