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独立担保被广泛运用于国际金融、国际贸易领域,我国在对外担保业务中也频繁使用。独立担保作为一种新兴的担保形式,它具有独立性、单据性、不可撤销性等特点。一方面,独立担保使得受益人的利益更有保障,银行也可避免陷入商务纠纷之中,因此,独立性保函在实践中得到广泛的应用；另一方面,保函业务涉及面广,不同国家和地区之间适用的法律规定以及国际担保公约和惯例之间存在着差异,保函格式多种多样,各类保函的内在责任各不相同,风险性很大,专业性很强,使保函各当事人面临着很大的风险。因此,认清银行保函所面临的风险及成因、并对银行保函进行有效的管理对企业规避风险有着重要的意义。
论文的第1章对独立担保的涵义、法律属性、分类、判定标准以及独立担保产生的历史背景和发展现状进行了系统的阐述。为了适应当代国际经济贸易发展的需要,在商业和银行实践中发展起来一种新型的信用担保制度,即独立性银行保函。独立担保最本质的特征就是独立性原则,它具有独立性、单据性、不可撤销性特点,在实务中对保函的鉴别主要跟根据担保合同的名称与内容的关系,以及担保合同与基础合同关系来作出判断。
论文的第2章从申请人的角度对银行保函的各种风险、成因进行了详细的分析,并对有效地管理保函提出了建议。
申请人的保函风险主要有受益人欺诈风险、法律风险、反担保风险、保函责任条款等风险。
1、对保函申请人来说,最严重的就是来自受益人的欺诈索赔风险,独立保函欺诈产生的根本因为在于其独立性本质。
2、法律风险是由于银行保函至今尚无一个被各国及有关当事人普遍接受的惯例,一旦发生担保合同纠纷,将导致国内法的适用,因此法律纠纷较多。多数情况下,保函受益人只会接受使用本国法律的保函,加大保函申请人的被动程度。
3、间接保函对申请人的风险主要源于反担保的独立性,而且间接独立保函因业务本身债权转移的环节较多,过程较长,对申请人来说有着很大的缺陷,使申请人面临着更大的风险。
4、可转让保函中的保函提款权的转让会使申请人面临着更多的欺诈可能和不确定性。申请人应争取通过款项让渡的方式来满足融资的需求。
5、从保函的生效日、失效日、延期条款和终止条款多个方面对保函担保期间的风险及管理进行了详细的分析。
6、保函的格式即保函的文字条款,它体现着保函项下申请所承担的责任和义务以及责任范围的大小,通常都是受益人凭借在交易中的优势地位,出于保护其自身利益而单方面制定出来并要求申请人采纳的,其格式往往对申请人极为不利。结合实例和国际惯例归纳列举出保函的格式风险,即保函责任条款漏洞,索赔单据的内容描述含糊不清,以及非单据条件风险。
7、从保函金额“敞口”风险、保证金额减值条款及保函的汇率风险三个方面分析了保函金额风险产生及管理。
论文的第3章从受益人的角度对银行保函的各种风险、成因进行了详细的剖析。
受益人的风险主要有以下几个方面
1、来自担保行的资信及经营作风风险导致无理拒付受益人的索偿要求,或者外汇资金不足,国家外汇管制等因为使资金调拨有困难导致无法按时付汇、难以履行担保行的第一性付款义务；
2、未清楚地表明保函属性,如果保函中存在模棱两可的措辞、甚至自相矛盾的措辞使受益人很难界定自己的责任和义务,甚至将很难实现自己的权利,从而面临着潜在的风险；
3、保函的“软条款”风险可以使担保行无需取得受益人的同意,便可随时解除其付款责任；
4、由于受益人提交的单据有误或单据过期,收益人提交的单据遭到拒付风险。
论文第4章综合了以上的分析基础之上,对采取积极有效措施减少风险带来的损失提出建议。
1、深入调研,做好保函开立的前期审查工作。对贸易伙伴的资信和财力调查；调查项目所在国的政治、经济形势及相关法律；对担保行的调查。
2、争取有利条件,审慎保函条款
我国保函当事人争取使用我国法律的条款或按照第三国法律条款；谨慎使用无条件保函,防止受益人的无理索赔风险；注重将事实条件转化为单据化条件；审核保函的属性条款,保障受益人权利的实现；保函的金额表述要明确,避免金额“敞口”保函,对付款保函、借款保函、预付款保函等要加列金额递减条款；避免有效期“敞口”保函,重视保函正本的退回,或要求受益人出具保函失效的书面证明文本；争取有利于自己的保函开立方式,对申请人来说,尽量选择直接保函,而间接保函下,当受益人向当地担保行索赔时,适用法律是受益人本国的法律,对受益人单方面有利。
3、强化保函的内部管理。
银行保函是重要的契约文件,决不是一纸无足轻重的空文,保函的善后管理对保函的风险控制起着至关重要的作用。企业应该设专人对保函项目进行全程的跟踪监控；密切企业内部各个部门之间的沟通和协调,随时向担保银行提供合同义务履行的文件、资料,逐步减少担保金额或注销担保金额；加强银行和企业的协作,共同防范风险；加大对保函的注销收回管理；最后,加强保函专管人员有关外汇管理、保函业务及其国际惯例的学习。
4、法律救济手段
国际惯例、各国法律都承认了欺诈例外抗辩,各国法院对颁发禁令持有的谨慎态度和申请人对签发禁令所要求的证据一般很难迅速确证,导致申请人通过法院禁令来达到阻止担保人付款存在着很大的不确定性。
总结:综上所述,银行保函风险的产生是多种多样的,其中法律、政策和国家风险是保函的外部客观环境,在某种程度上是不可避免的,只能采取一定的措施予以预防和应付；而保函当事人的资信问题,保函的责任条款、保函的管理等风险,是完全可以通过主观努力来预防、避免和克服的。只要相关责任人加强业务知识的学习,掌握有关国际贸易、国际金融、国际商法等方面的法规和惯例,提高自身的业务素质,增强风险意识和防范意识,加强与银行的沟通和配合,就能够在实际业务中从容回避风险,维护自身的利益。