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影响力交易罪是《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)第三章“定罪与执法”第18条规定的罪名,《公约》的规定如下:各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施,将下列故意实施的行为规定为犯罪:(一)直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处,以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处;(二)公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处,以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。由于我国全程参与了《公约》的起草和制定工作,并且在《公约》开放之初就郑重签署了《公约》,因此,《公约》在我国得到了不同学科的学者们的关注和重视,并且从不同的视角进行了相关分析和研究。遗憾的是,对《公约》规定的“影响力交易罪”理论上并没有体系性的详细论述。本论文紧紧围绕影响力交易罪,沿着两个思路,即《公约》本身关于影响力交易罪的规定和如何将《公约》的规定移植到我国刑法中来,主要运用多学科交叉分析、《公约》和我国刑法规定比较分析的方法,结合自己所学的刑法基本理论,对以下问题进行了一些粗浅的分析。
在第一章,先概述了《公约》的立法背景,影响力交易罪作为一种腐败犯罪的形态得到国际社会正式法律文件的认可,虽然并不是《公约》首创,但是却是《公约》第一次在全球性法律文件中正式明文规定了此一罪名。并且本论文意义上的影响力交易罪其内涵和外延主要取自于《公约》的规定。故在本论文的引言之后,开篇之处,先简述了《公约》出台的现实背景即腐败现象的肆虐和愈演愈烈的国际化、全球化趋势以及对全球市场经济、政治民主、人民生活和文明社会的巨大吞噬作用,接着对《公约》出台的法律背景即反映世界各地人民坚决惩治腐败决心的地区性和全球性法律文本作了浏览。在第一章的第二节,简述了影响力交易罪的立法背景,即《欧洲反腐刑法公约》中有关影响力交易罪的规定、《公约》中有关影响力交易罪的规定、第17届国际刑法学大会关于“国际经济交往中的腐败犯罪及相关犯罪”决议中有关影响力交易罪的规定以及世界各国刑法和反腐败法中涉及影响力交易的规定。通过对以上规定的梳理,在第一章的第三节,笔者给出了自己关于影响力交易罪的定位,即影响力交易罪是腐败领域中的一个具体罪名,不同于我国刑法中规定的贿赂犯罪,而是贿赂犯罪的外围犯罪。
在第二章,关于影响力交易罪所涉及的具体问题笔者分为六节进行分析。在第一节,主要分析了影响力和交易两个概念的内涵和外延。所谓影响力是一个人在与他人交往中,影响或改变他人心理和行为的能力。影响力必须是在两人或两人以上之间才能产生,有影响对方的施加者一方,就必定有接受影响的另一方,且双方互为影响,只不过有时一方的影响力力量更为强大而已。影响力的本质在于通过给予他人或者满足他人寻求自尊的欲望而使其心甘情愿地去做某件事情。影响力主要可以划分为权力性影响力和非权力性影响力。基于我国的实际情况,非权力性影响力包括基于亲缘关系、业缘关系、地缘关系和象征性实物等所产生的影响力。交易一般可分为市场交易和非市场交易(社会交易),作为经济学上和民商法学研究对象的交易一般意味着市场交易,而本文所研究的影响力交易之“交易”笔者认为根据我们所归纳的市场交易的特征,其不属于市场交易,而属于市场框架下的非市场交易(社会交易)。在第二节,笔者着重分析影响力交易罪的特征,即《公约》规定的影响力交易罪具有交易主体的广泛性、交易行为的多样性、交易的双向性与惩罚的双向性、交易的隐蔽性四个明显的特征。在第三节,笔者从四个角度分析了影响力交易罪的成因。从政治学的角度讲,影响力交易的本质是,权力的行使受到行政组织环境的影响,导致公职人员决策行为自主权的缺失。从经济学来看,影响力交易是一种事前寻租的行为,是各种利益集团付出努力和资源来影响各种政策的出台的活动。从社会学上来看,目前我国社会仍然牢固的亲缘关系和逐渐开始松动的地缘关系、人情关系以及我国固有的浓郁的身份观念是影响力交易得以生长的主要土壤。从刑法学的角度看,影响力交易罪的本质是滥用影响力的行为对公职人员职务廉洁性的侵犯和市场公平竞争秩序的破坏,其侵犯的客体是公职人员职务行为的廉洁性和市场中的公平竞争秩序。在第四节,笔者分析了影响力交易罪的既遂标准与未遂问题,主张将影响力交易罪视为间接目的犯或短缩的二行为犯,“以使……”、“以作为……条件”视为行为人故意之外的目的,该目的的实现与否,即具有影响力的人是否实际运用影响力从行政部门或者公共机关获得好处,既不影响犯罪的成立,也不影响既遂的认定。如果目的行为实现,可以作为加重量刑情节考虑。并且在简单分析了影响力认识错误的处理。在第五节,笔者认为在我国法人构成影响力交易罪应然和实然层面都不存在障碍。在第六节,笔者主要对影响力交易罪与《公约》中规定其它罪名和我国刑法中的贿赂犯罪的各个罪名进行了一些简单的分析。
在本论文的第三章,笔者首先介绍了关于目前各国对于国际条约在国内法上的效力的不同观点和实践做法,介绍了条约必须信守的原则,分析了国际条约与我国刑法的冲突产生的原因和解决途径。在第二节着重分析了目前我国学者关于影响力交易罪移植模式的不同观点,提出了自己所设计的移植条文即:有下列行为之一的,是影响力交易罪,处3年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利,并处或者单处罚金:(一)直接或间接向非公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何物质性利益,以使其滥用本人的实际影响力或者被认为的影响力,为该行为的造意人或者其他任何人从国家行政部门或者公共机关获得不正当好处;(二)非公职人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何物质性利益,以作为该人滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,从国家行政部门或者公共机关获得任何不正当好处条件的;单位构成本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和直接责任人员,依照前款规定定罪处罚。”在第三节,笔者简单分析了关于影响力交易罪移植的辅助措施,即要解决三个旧有问题:用“国家公职人员”的概念取代“国家工作人员”的概念、将所有贿赂物由“财物”扩展至“物质性利益”、在贿赂犯罪中注重资格刑和罚金刑的适用。在本论文的最后,简要分析了影响力交易罪的移植意义。即有利于打击腐败犯罪、有利于反腐败犯罪的国际合作和有利于进一步贯彻“严而不厉”的刑事政策。
在第一章,先概述了《公约》的立法背景,影响力交易罪作为一种腐败犯罪的形态得到国际社会正式法律文件的认可,虽然并不是《公约》首创,但是却是《公约》第一次在全球性法律文件中正式明文规定了此一罪名。并且本论文意义上的影响力交易罪其内涵和外延主要取自于《公约》的规定。故在本论文的引言之后,开篇之处,先简述了《公约》出台的现实背景即腐败现象的肆虐和愈演愈烈的国际化、全球化趋势以及对全球市场经济、政治民主、人民生活和文明社会的巨大吞噬作用,接着对《公约》出台的法律背景即反映世界各地人民坚决惩治腐败决心的地区性和全球性法律文本作了浏览。在第一章的第二节,简述了影响力交易罪的立法背景,即《欧洲反腐刑法公约》中有关影响力交易罪的规定、《公约》中有关影响力交易罪的规定、第17届国际刑法学大会关于“国际经济交往中的腐败犯罪及相关犯罪”决议中有关影响力交易罪的规定以及世界各国刑法和反腐败法中涉及影响力交易的规定。通过对以上规定的梳理,在第一章的第三节,笔者给出了自己关于影响力交易罪的定位,即影响力交易罪是腐败领域中的一个具体罪名,不同于我国刑法中规定的贿赂犯罪,而是贿赂犯罪的外围犯罪。
在第二章,关于影响力交易罪所涉及的具体问题笔者分为六节进行分析。在第一节,主要分析了影响力和交易两个概念的内涵和外延。所谓影响力是一个人在与他人交往中,影响或改变他人心理和行为的能力。影响力必须是在两人或两人以上之间才能产生,有影响对方的施加者一方,就必定有接受影响的另一方,且双方互为影响,只不过有时一方的影响力力量更为强大而已。影响力的本质在于通过给予他人或者满足他人寻求自尊的欲望而使其心甘情愿地去做某件事情。影响力主要可以划分为权力性影响力和非权力性影响力。基于我国的实际情况,非权力性影响力包括基于亲缘关系、业缘关系、地缘关系和象征性实物等所产生的影响力。交易一般可分为市场交易和非市场交易(社会交易),作为经济学上和民商法学研究对象的交易一般意味着市场交易,而本文所研究的影响力交易之“交易”笔者认为根据我们所归纳的市场交易的特征,其不属于市场交易,而属于市场框架下的非市场交易(社会交易)。在第二节,笔者着重分析影响力交易罪的特征,即《公约》规定的影响力交易罪具有交易主体的广泛性、交易行为的多样性、交易的双向性与惩罚的双向性、交易的隐蔽性四个明显的特征。在第三节,笔者从四个角度分析了影响力交易罪的成因。从政治学的角度讲,影响力交易的本质是,权力的行使受到行政组织环境的影响,导致公职人员决策行为自主权的缺失。从经济学来看,影响力交易是一种事前寻租的行为,是各种利益集团付出努力和资源来影响各种政策的出台的活动。从社会学上来看,目前我国社会仍然牢固的亲缘关系和逐渐开始松动的地缘关系、人情关系以及我国固有的浓郁的身份观念是影响力交易得以生长的主要土壤。从刑法学的角度看,影响力交易罪的本质是滥用影响力的行为对公职人员职务廉洁性的侵犯和市场公平竞争秩序的破坏,其侵犯的客体是公职人员职务行为的廉洁性和市场中的公平竞争秩序。在第四节,笔者分析了影响力交易罪的既遂标准与未遂问题,主张将影响力交易罪视为间接目的犯或短缩的二行为犯,“以使……”、“以作为……条件”视为行为人故意之外的目的,该目的的实现与否,即具有影响力的人是否实际运用影响力从行政部门或者公共机关获得好处,既不影响犯罪的成立,也不影响既遂的认定。如果目的行为实现,可以作为加重量刑情节考虑。并且在简单分析了影响力认识错误的处理。在第五节,笔者认为在我国法人构成影响力交易罪应然和实然层面都不存在障碍。在第六节,笔者主要对影响力交易罪与《公约》中规定其它罪名和我国刑法中的贿赂犯罪的各个罪名进行了一些简单的分析。
在本论文的第三章,笔者首先介绍了关于目前各国对于国际条约在国内法上的效力的不同观点和实践做法,介绍了条约必须信守的原则,分析了国际条约与我国刑法的冲突产生的原因和解决途径。在第二节着重分析了目前我国学者关于影响力交易罪移植模式的不同观点,提出了自己所设计的移植条文即:有下列行为之一的,是影响力交易罪,处3年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利,并处或者单处罚金:(一)直接或间接向非公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何物质性利益,以使其滥用本人的实际影响力或者被认为的影响力,为该行为的造意人或者其他任何人从国家行政部门或者公共机关获得不正当好处;(二)非公职人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何物质性利益,以作为该人滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,从国家行政部门或者公共机关获得任何不正当好处条件的;单位构成本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和直接责任人员,依照前款规定定罪处罚。”在第三节,笔者简单分析了关于影响力交易罪移植的辅助措施,即要解决三个旧有问题:用“国家公职人员”的概念取代“国家工作人员”的概念、将所有贿赂物由“财物”扩展至“物质性利益”、在贿赂犯罪中注重资格刑和罚金刑的适用。在本论文的最后,简要分析了影响力交易罪的移植意义。即有利于打击腐败犯罪、有利于反腐败犯罪的国际合作和有利于进一步贯彻“严而不厉”的刑事政策。