国际投资法上条约选购行为的规制研究

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条约选购行为是指,投资者通过在方便第三国设立中间公司或进行投资重组等规划国籍的方式,以此进入第三国与东道国的双边投资协定的保护范围,获得更优惠的投资待遇的行为。现有国际投资体系的碎片化以及各国投资协定所提供的保护存在事实上的差异性,为投资者进行条约选购提供了动机和空间。对于其法律性质,学界上存在一定争议。
  笔者认为,条约选购行为有一定的现实合理性,期待更高的保护水平是投资者理性的表现,在进行投资之前东道国法律环境也是投资者是否选择进入的一个重要原因。这种事先的条约选购不存在恶意,不违背国际投资法的相关理念和规范。但是,在投资经营的过程中,为了获得更优惠的投资待遇,特别是为了获得国际投资仲裁等争端解决机制的保护,而中途进行条约选购的行为则带有明显的恶意性,损害了东道国的公共利益和国际投资秩序,因此具有规制的必要性。本文围绕条约选购行为进行深入研究,分析其法律性质,论证其规制的必要性,并从三个方面提出对于条约选购的规制措施。
  本文第一章是对条约选购问题的引入。第一节主要对条约选购行为的含义,具体行为方式,发生原因等进行介绍。并在第二节阐述国际投资实践历程中,各国投资协定及投资仲裁庭对于条约选购行为的态度,并分析其态度产生的原因。可以发现总体来说,投资协定越来越注重“反条约选购”机制的设置,仲裁庭也越来越注重包括对于投资者主观意图的综合考察。第三节开始对其法律性质作出分析,论证其规制的必要性。笔者认为部分条约选购行为具有可责性,并在下文从三个方面提出对于条约选购的防范、规制和应对。
  第二章主要阐述通过投资协定相关条款的设置来对恶意条约选购行为进行防范,具体包括限制投资定义强调投资的实质性,以及订立拒绝授惠条款赋予东道国拒绝给付不具有实质性商业活动和不具有外交关系的投资者请求给付的权利。这两方面构成“反条约选购”的第一道防范机制,能够在一定程度上切断恶意投资者条约选购的路径。对于东道国而言,需要完善相关条款,并且采取修改协定和嗣后联合解释等方式对“旧约”进行完善,堵住法律漏洞。
  第三章主要阐述善意原则对条约选购行为的规制作用,判定标准和具体适用。笔者认为善意原则是对投资者主观意图的考察,特别是在投资仲裁程序中能够对投资者适格性的作出进一步判断,是对第一道防范机制的补充。通过对选购时点和投资的真实联系等标准进行判断,并具体化为禁止滥用程序和揭开公司面纱等方式对恶意投资者进行规制。
  第四章主要阐述改革现有国际投资体系以从根本层面消除条约选购行为的动机和空间。具体包括改革现有争端机制,降低投资仲裁程序中投资者的主导优势,增加程序的透明性,并修改提交国际争端解决机制的范围,从而降低投资者选购条约的积极性。另外,构建多边投资协定能够从根本上杜绝条约选购现象的发生,但是其体系构建距离现实较为遥远,可通过由权威国际组组制定双边投资协定范本,对各国双边投资协定一致化施加影响,最终逐步形成为各国所接受的多边投资规则。
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