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中国的司法解释并不单纯在发挥解释的功能,其中有相当部分设定了法律之外的规范。在某种意义上,这似乎侵蚀了立法机关所享有的立法权,构成违宪,由此产生了司法解释的合宪性问题。本文带着这一问题分析、重述整个司法解释的演变历史,理清其真实面目,理解其真实的内涵。在此基础上发现,存在合宪性争议的并不是司法解释的全部,而是作为司法解释一部分的抽象司法解释和疑难批复。从而选取作为主要问题代表的抽象司法解释作为本文考察司法解释合宪性的切入点。
在界定了问题的范围后,本文通过规范宪法和政治宪法两个不同的维度对司法解释合宪性问题进行了反思。在规范宪法维度,重点考察了从分权原则和人民主权原则进行中国司法解释合宪性批判的具体情形。随后指出,规范宪法维度虽是当前学界的主流视角,对抽象司法解释的批判单纯进行宪法文本基础上的反思,并不能获得宪法的全局视野,无法阐述司法解释在中国语境下或者中国政治背景下的特殊情形,因此有必要在规范宪法分析基础上,转向政治宪法学维度的反思。
本文通过引入施米特的绝对意义的宪法概念和阿克曼的立宪政治理论提供了一个反思该问题的政治宪法路径。即本文认为必须在区分政治体的“非常状态”与“常规状态”或者“立宪政治时期”与“常规政治时期”的基础上,去考察司法解释应合什么意义上的“宪”和回答如何化解其与规范宪法之间的紧张。思考司法解释合宪性问题必须以认知中国语境的政治宪法与其视野下的司法解释为前提。经过分析,本文认为中国政治体现在的政治逻辑仍然延续的是一个非常状态的逻辑,抽象司法解释正是在这一逻辑下或多或少地承担了这一状态下主权者临时命令的填补功能。
所以,回应司法解释的合宪性问题就得在分析中国特殊主权逻辑的基础上,解决中国回归“常规状态”的问题。该问题将随着回归“常规状态”而消解,也只有实现回归“常规状态”才能消解。