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司法消极主义与司法积极主义思想是19世纪末20世纪初，特别是1920年-1930年间，在美国的违宪审查实践中形成的。这一思想的形成与美国当时的政治变化、法官的司法意识是分不开的。而日本违宪审查制度运行于1947年，已有将近60年的历史。虽然该制度为日本的宪政实践做出了一定的贡献，但是，由于日本最高法院的法官奉行过度的司法自制理念，在日本基本上就不存在司法积极主义时期。因此，司法消极主义是日本违宪审查最主要的特征之一。由于起源于美国的这一思想，在日本展现出了其独有的特征，不同的学者对司法消极主义的理解也有很大不同。有的日本学者从司法机关的司法哲学或司法态度角度给司法消极主义下定义;有的将违宪审查分为“宪法判断”与“违宪判断”两个阶段，在此基础上，部分学者从司法机关与政治机关的对抗角度下定义，部分学者从司法机关与政治机关间的对抗与协作两个角度下定义。当然，日本学者对该问题的定义都有自己本身的意义，只不过是面对暖昧性较强的术语，下定义的角度不同而已，并没有相互排斥的关系。与日本学者的定义既有联系又有区别，笔者认为司法消极主义的实质是国民对违宪审查现状的一种评价。评价的角度是司法权在宪法现实化过程中所应当发挥的功能，评价的基准是宪法固有价值，评价的对象是司法机关与政治机关的关系、人权保障的力度，评价的依据是民主主义原理与司法政策形成功能。如果法院没有充分发挥宪法所赋予的，在违宪审查过程中应当发挥的作用，那就是消极主义，反之就是积极主义，而不单纯以判决结论是否合宪为唯一的评价标准。 从日本违宪审查制度的运行轨迹来看，最高法院表现出了过度的司法自制倾向。与之相对，下级法院曾经积极致力于违宪审查的探讨，本来下级法院的积极探索是有利于推进最高法院走向积极之路的，但是，由于上下级法院间没能形成良好的互动关系，下级法院的积极探索非但没有推动上级法院走向积极，反而经常遭受压制。在这种境况下，司法机关便不能有效发挥宪法所赋予的，维护宪法固有价值的功能，司法机关不仅背弃了民主主义、人权保障、三权分立、和平宪法等宪法原则与价值，而且在相关领域还动摇了国民的宪法理念，也减弱了国民对司法的信赖，甚至导致违宪审查制度形同虚设。 日本违宪审查司法消极主义是由违宪审查制度本身和日本固有的社会历史文化传统造成的。从制度本身来看，包括如下几方面的原因:其一，日本最高法院是最上级的法院，集上诉审与违宪审查于一身，最高法院重视普通的刑事、民事、行政诉讼的上诉审而轻视违宪审查;其二，日本最高法院与下层法院没有形成健全的互动关系，下级法院的积极性探索不能推动最高法院的违宪审查走向积极之路;其三，最高法院法官们的宪法意识特别是人权保障意识相对淡薄，从而不积极作出有说服力的宪法判决;其四，根据目前日本的宪法与法院法，最高法院法官由内阁任命，所以内阁倾向于挑选“自己看着顺眼的法官”进入最高法院，而被选任的法官又具有附和政治机关行为的倾向。新宪法实行到现在，自民党一党独大，把持日本政权，自民党的保守思想也影响到了最高法院法官。从日本固有的社会历史文化传统来看，主要包括如下三个原因:司法部门与政治部门没能形成良好的关系，司法行政表现出对统治政策过于附和的倾向，而政治部门又习惯于对司法部门的积极行为进行压制;天皇制绝对主义思想的残留，直接影响着违宪审查运行初期法官的宪法意识;“嫁接性制度”的负面影响严重，在明治宪法下，奉行德国的司法传统，在日本国宪法下，移植了美国的司法传统。在这两种司法传统的碰撞中，大陆法系的司法传统一直困扰着法官的行为，很多情况下法官从意识里排斥司法积极主义。 其实，日本违宪审查司法消极主义现状的出现，除了上述违宪审查制度内和制度外的原因外，与法官在进行违宪审查时，没能忠实于宪法固有价值，采用不适当的审查原则与审查基准也存在密不可分的关系。 从违宪审查的原则方面来看，司法权本身是存在固有界限的，司法机关的自制是无可厚非的，一定程度的自制也是值得提倡的，所以，违宪审查机关奉行的原则中存在自制成分也是应该肯定的。但是，日本违宪审查的实践告诉我们，从事该业务的法官片面恪守司法权的界限，不主动把握司法权界限的界限，也就是说适用审查原则时，不根据宪法的固有价值，不积极能动地区分司法权界限与非界限领域，如此漫无边际的自制造就了司法消极主义，下面分宪法判断与违宪判断两个阶段来分析。一是，宪法判断阶段。与美国等国家相比，日本宪法判断阶段的司法消极主义特别突出，这也正是日本司法消极主义的特征之一。这主要是在附随性违宪审查体制下，普通的民事、刑事、行政诉讼必须上升到宪法判断层面方能解决时，违宪审查权才得以启动。如果对普通诉讼的诉讼要件控制严格了，连普通的诉讼都不能进行，更不用说启动违宪审查了。在日本，法官对“案件性原则”的把握过于苛刻，法官不结合社会实际与宪法价值能动判案，导致司法消极主义严重;“通过法律解释回避宪法判断”的原则也很受法官的青睐，所以，很多案件既可以在法律层面上解决，也可以在宪法层面上解决时，日本的法官往往选择前者。这导致宪法案件很少，从而抑制了司法机关宪法保障功能的发挥;因为政治机关的行为都多少具有政治性，“统治行为不审查原则”的适用，混淆真正的统治行为与政治机关自由裁量的界限，日本的法官动辄以此为借口，回避对政治机关行为的审查，从而附和政治机关的行为，甚至主动地从事消极性政策形成行为，本来具有违宪嫌疑的政治机关行为往往被追认为合宪。二是，违宪判断阶段。与合理性基准、明白性原则相配合，合宪性推定原则的滥用;对立法裁量与行政裁量原理的过分青睐;对抽象的公共福祉论的滥用，导致最高法院法官不分案件属性，不根据宪法的固有价值作出适当的判决，表现出过于追认政治机关行为合宪的倾向。 从违宪审查基准方面来看，违宪审查的实质是结合司法事实，审查法律是否合宪，为了论证法律的合宪性，需要审查支持该法律制定的，或者说能证明该法律出台具有合理性的立法事实是否存在。而对立法事实是否合理的审查是需要一个基准的，这个基准的确立应该是根据宪法价值确定的。以人权保障领域为例，根据国民基本权利属性的不同，所设定的审查基准的强弱程度也应该不同。可是如果考察一下日本违宪审查的实践就会发现，违宪审查的基准的单一化倾向严重，几乎所有领域都适用合理性审查基准，并且审查基准也不成体系。导致司法机关该适用严格审查基准审查的领域都用合理性基准代替了。进而没能发挥宪法守护人的作用，表现出司法消极主义的特色。 在分析日本违宪审查对审查原则与审查基准适用的司法消极性的同时，文章尝试性地探讨了原则与基准适用时，怎样保持司法积极与司法消极平衡的举措。特别是论文的最后部分，在现行制度的基础上，尝试性地提出了将日本违宪审查制度引向活性化之路的举措。首先是现行制度上的改革:在最高法院成立“宪法审查部”，专门处理宪法案件，解决目前案件不易由小法庭移送到大法庭的难题;改变对司法人事政策态度，健全最高法院与下级法院的关系，形成良好的互动，将下级法院在违宪审查过程中积极探索的成果融入最高法院，给最高法院注入活性化的因子;构建旨在促成宪法学者、律师、法官间良性互动的机制，促成最高法院的法官在集体智慧的基础上，既谨慎又积极地投入到违宪审查工作中。 其次是法官层面的改革:一方面，改革法官的任命机制，在国会或地方议会参议院设立由德高望重的人组成的“法官选任委员会”，通过公共机关推选宪法意识强、宪法素养高、能胜任宪法判断的候选人，在选任委员会审议之后指名任命;另一方面，要致力于法官宪法感觉的塑成与违宪审查使命感的增强，不仅要加强司法的传统功能，更要根据变化了的社会现实，结合宪法精神，关注现代国家司法权的政策形成功能。 最后，对日本违宪审查的未来作了一下展望。虽然目前日本的违宪审查表现出司法消极主义的特征，但是随着相关制度的改革和法官在实践中的积极探索，有可能会摆脱司法消极主义的阴影。主要依据如下:其一，下级法院的法官曾经积极做出过不同程度的探讨，他们的积极尝试也是对抗司法消极主义的经验性积累。如果将来司法行政制度得以改革，最高法院与下级法院间形成和谐的互动关系，下级法院的积极探索有助于推动整个司法体系，特别是最高法院迈向积极的彼岸;其二，最高法院的法官在有些领域也积极投入到宪政实践中来，特别是上世纪90年代中期到现在，小法庭的部分法官在某些领域，特别是精神自由领域也做出了一定的积极性探索。另外，在行政诉讼领域，对原告适格要件的缓和性探索，2004年“行政诉讼法”的修改，都在很大程度上缓和了原告适格的要件，为违宪审查第一阶段，也就是宪法判断阶段走出司法消极主义阴影提供了法律依据与实践经验;其三，2005年“限制在外邦人选举权违宪判决”中司法机关毅然破天荒对国会的立法不作为说“不”，表现出司法积极的姿态，上述相关的经验积累有利于将日本的违宪审查引向积极的道路;其四，纵观美国的违宪审查史，制度运行的起初几十年内，基本上也是处于一种司法消极的状态，日本的违宪审查制度刚刚运行60年左右，本身经验不足是不容否定的事实，随着宪政的发展，对违宪审查理论与技术探讨的加深，再加上对违宪审查制度本身的相关改革，展望未来，日本违宪审查制度的活性化问题还是有可能被解决的。