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商业贿赂犯罪在当前中国市场经济转轨时期发挥着越来越大的负面作用,不仅侵蚀了健康的市场机制,也对政府的廉洁行为带来了毒害。温家宝总理在国务院第四次廉政工作会议上指出,商业贿赂虽然发生在经营者的交易活动中,但与政府机关及其工作人员滥用职权、以权谋私有密切关系。因为在近现代市民社会与政治国家的关系之中,市民社会构成政治国家的基础,而不是相反。为了有效地控制商业贿赂犯罪,引导市场顺利转轨,有效开展反腐工作,有必要对商业贿赂犯罪进行深入研究。本文选取商业贿赂犯罪的一种重要表现形式——回扣,作为本文理论的出发点和阐述的重点,从刑法学的角度出发,根据有关的刑法理论,并结合我国的实际情况,以商业贿赂犯罪为视角对回扣的相关问题进行探讨。
本文分为四个部分。第一部分阐述商业贿赂犯罪的基本概念,从商业贿赂犯罪的视角出发,通过与佣金、折扣等相近似、易混淆概念的比较研究,初步阐述回扣的内涵。第二部分是本文的中心。该部分从经济法和刑法的双重视角,深入研究了回扣在经济法语境和刑法语境中的异同。在经济法语境下,主要是通过对回扣性质、回扣特征的分析来进一步明确回扣的内涵和外延。在刑法学语境下,首先通过司法实践中的一个疑难案例,对回扣和收受回扣行为的性质作了探讨,得出了收受回扣构成的犯罪性质应当是受贿类犯罪而非是侵占类犯罪的结论。其次通过对《刑法修正案(六)》出台前《刑法》第163条第2款的修改的分析,研究了第163条第2款和第385条第2款的性质。通过对上述两个条款性质的分析,界定了收受回扣构成商业贿赂犯罪应当具备的构成要件。第三部分选取回扣问题中的一个典型问题——医药回扣的罪与非罪,对《刑法修正案(六)》出台前我国刑事立法的疏漏进行分析。第四部分引进经济学的分析方法,分析回扣屡禁不止的原因以及其防治的内在可能性,从行政法和刑法学的双重视角提出预防和治理的措施。
在研究方法上,本文采取了比较的研究方法和犯罪经济学的研究方法。比较的研究方法主要体现在以经济法和刑法的双重视角研究回扣的内涵外延;以行政法和刑法的双重视角来研究回扣行为的防治;以《刑法修正案(六)》出台前后的异同来分析医药回扣的入罪要件。犯罪经济学的研究方法表现在根据犯罪经济学犯罪收益和成本的分析论述回扣产生原因和防治可能性;从微观经济角度出发分析给予回扣者的收益和成本。