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[日]木山英雄著:《周作人与日本》,刘军译,《鲁迅研究月刊》2003年第9期。
侵权责任和违约责任是两类基本的民事责任。传统民法中违约责任的赔偿范围不包括非财产损害,非财产损害的赔偿由侵权责任解决,通说认为在违约之诉中不赔偿当事人因他人违约而遭受的非财产损害(精神损害)。因而在旅游合同这类性质特殊(其以精神产品为标的)的合同违约中,对因违约而致旅游者精神上受到损害,无法实现旅游合同所设定的目的的情形,立法和司法实践未承认旅游者一方当事人享有非财产损害赔偿请求权。
本文针对这种法律制度现状,对其合理性提出质疑,试图通过对旅游本身的内容乃至性质、旅游合同的法律特征——特别是旅游合同违约中非财产性损害所占比率等方面的实证分析,论证在旅游合同违约中承认非财产性损害赔偿的必要性和正当性。进而以此为基础提出建立我国旅游合同违约制度中非财产损害赔偿机制的设想。全文从以下几部分展开。
第一部分,从旅游本身的内容乃至性质切入,考察旅游合同的概念、法律特征以及性质。通过分析得出的结论是:旅游本质上是以追求精神愉悦为目的的社会活动。旅游合同的标的是以综合服务为表象,以旅游业者向旅游者提供无形的精神产品为实质内容,因此,其性质是以精神上的满足为中心内容的服务合同。
第二部分,作为旅游合同违约责任的一般性考察,以我国现行的相关法律规定为主线对旅游合同违约责任制度进行了比较全面的梳理,以此为进一步通过制度比较分析旅游合同违约的非财产损害赔偿奠定基础。
第三部分,利用制度比较的方法,对大陆法系和英美法系国家以及我国台湾地区违约非财产损害制度进行考察分析,并据此提出:旅游合同违约造成非财产损害实为常态,各国和地区的法院在旅游合同违约之诉中,承认受害人非财产损害赔偿金的判决理由中都明显涉及了受害人的精神利益。由此可见,肯定违约之诉中的非财产损害赔偿更能体现法律的人性化。
第四部分,对我国有关非财产损害赔偿的立法动态、学说及司法实践进行整理:1、中国现行法律法规中,没有违约适用非财产损害赔偿的规定;2、学术界的观点也不统一,但通说否认违约非财产损害赔偿;3、司法实践中,也苦于“法无明文规定”,对非财产损害多不予赔偿。
第五部分,综合以上各部分的考察、分析和研究,特别是以各国相关的典型判例和规定——即几乎所有认可违约非财产损害赔偿的国家都认为旅游合同处于违约非财产损害赔偿的范围之内——为依据,论证我国应建立和完善旅游合同中违约非财产损害赔偿的制度。