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摘 要 知识产权是当今世界贸易三大支柱之一，因此，著作权犯罪对知识产权侵犯的同时，也对市场经济秩序产生了不良影响，对创新型国家的建立也极其不利。而进入新世纪以来，我国的著作权犯罪从整体上呈现多发态势，在与我国实际结合的基础上，推动相关修正，将会有效遏制我国著作权犯罪。2012年我国知识产权犯罪案件约占全部刑事案件的1.5%。但其每年正以约30%的速率攀升。
关键词 著作权 知识产权 刑事案件
作者简介：张家铭，吉林大学，长春师范大学。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-256-02
一、我国著作权犯罪立法存在的问题
（一）著作权犯罪对象有待扩展
以作者享有的署名权为例，根据现行刑法，如果是制作、出售假冒他人署名的其他作品并不会受到刑罚处罚，只有在制作、出售假冒他人署名的美术作品时，才会有可能承担刑事责任。张明楷教授认为依照法律应当受刑罚的危害社会的行为，就是犯罪。 社会危害性作为犯罪的基本特征是我们区分罪与非罪需要考量的重要因素。
从社会危害性来比较制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为与制作、出售假冒他人署名的其他作品的行为，二者甚为相似，举例来讲，假冒卧龙生的署名制作、出售低质小说的行为，既是对著名作家名誉的损害，也是对众多读者的利益的损害。所以，为了有效的遏制侵权假冒行为，保护消费者的合法权益，我们有将制作、出售假冒他人署名的其他作品的行为纳入到刑法犯罪圈中的必要性。 刑法应该不仅对美术作品的赝品进行保护，同时也要对所有著作权上定义的作品进行保护。
现行刑法对单纯非法出租复制品的行为并未纳入调整范围。而从社会危害性而言，非法出租行为不仅使著作权人经济损失严重，而且也为复制发行侵权复制品提供了更大的动力，因此，其社会危害性不容忽视。2001年修改的《著作权法》第10条第7款将出租权单独规定为种权利，这为其提供刑法保护奠定了可行性的基础。
（二）著作权犯罪“以营利为目的”的主观要素之存与废有待商榷
《刑法》第217条规定的“以营利为目的”存在与否，在实践中，“共软网络科技有限公司等侵犯计算机软件著作权案”确认只要从宏观上分析有“以营利为目的”， 则符合著作权犯罪的主观要素。在理论界存在一定的争议。主张存在必要说的学者认为，这项规定的存在符合刑法的谦抑性；符合我国加入的国际条约的要求，民法、行政法等法律即可以规制“不以营利为目的”的行为。主张删除的学者认为虽然在一定程度上体现了刑法的谦抑性，但不利于对著作权的充分保护。
笔者赞同后者的观点，理由如下：一是随着技术的变革，著作权的形式越来越多，从传统的纸张等有形载体，侵权成本较高的方式过渡到信息时代，通过网络技术进行著作权侵权成本小，效率高，也非常简单，所以，涌现出很多不以营利为目的的侵犯著作权的行为。借此传播的盗版物品数量更大，而且会给权利人带来更大的经济损失。正是在这样的新形势下，许多国家对其著作权法律进行修订，取消“以营利为目的”作为主观归责条件是这场运动中体现的一种趋势。 例如，“美利坚合众国诉大卫·纳马嘉”案促使1997年《禁绝电子盗窃法案》（NET Act）的诞生。大卫当时是麻省理工学院的一名学生，使大量有著作权的作品被侵犯，但主观上没有任何商业目的，他之所以这样做仅仅是因为业余爱好。在这个案件中因为大卫的行为并不符合侵犯著作权的刑事条件，所以大卫免于刑事处罚。经过此案督促国会应制定法案规定在这类犯罪中即使不存在商业目的也可入刑。据统计我国互联网用户已达6.49亿，在这样的背景下，不以营利为目的的一些行为也会严重侵犯了著作权人的利益。例如有些情况下，行为人通过互联网来传播有著作权的作品，他人获取作品也不需要花费金钱，或者不怀好意地改动他人的作品，其目的就是想让原作者精神上感受到不被尊重或抹黑原作者，虽然这样的行为不产生违法所得，但其危害性值得我们思考。 二是删除“以营利为目的”是与TRIPs协定第61第相协调而非是背离，2001年为履行加入TRIPs协定的需要，我国在修改后的《著作权法》第47条中规定的8种可以追究刑事责任的行为中已经取消“以营利为目的”。三是虽然“以营利为目的”体现了刑法的谦抑性，但是谦抑性是在相关的其他法律足以预防和遏制此类行为的前提下进行适用的，而我国现有的情况是不依靠刑法仅依靠其他法律无法有效达到这样的目标。从另一个角度讲我国刑法规定的四种侵犯知识产权的犯罪中，只有侵犯著作权犯罪规定了“以营利为目的”。但是其他三种并没有规定“以营利为目的”的犯罪与著作权同属财产内容，同样符合刑法的谦抑性原则，所以，认为取消“以营利为目的”是违反了刑法的谦抑性这种担心是没有必要的。
二、我国著作权犯罪立法完善
（一）著作权犯罪的情节标准
首先，我国刑法规定侵犯著作权罪的定罪标准是违法经营额，而非侵权许为使权利人所蒙受的损失。这在一定程度上放纵了犯罪人。因为简单的正比例关系在违法经营额与社会危害性之间并不存在。如果认为在违法经营额比较高时，进而推之得出社会危害性比较大，这种推理是有失偏颇的。同理，违法经营额低也不意味着对著作权人造成的损失小，如侵犯计算机软件的行为，因为盗版软件的低廉价格，很多盗版侵权人因为违法经营额达不到入罪要求而免受刑法规制，但实际上，软件所有权人因此而受到的损失是非常巨大的。违法经营额仅是对行为人利己的伦理评价，对权利人著作权法益侵害的部分没有充分的评价。以美国《禁绝电子盗窃法案》（NET Act）为例，入刑的要求，以下行为即可构成侵犯著作权犯罪：侵权人即使没有得到或希望从中得到价值，包括“在180日内，通过电子方式复制、分配发送1件或更多复制品或唱片或更多有著作权的作品，且零售价格总计超过一千美元”（美国法典17卷第506章）。 世界上多数国家是和美国相似采用这样一种定罪的标准即复制、销售侵权作品的数量及其零售价格，因为在一般情况下，如果复制、销售侵权作品比较多，那么著作权人所受的损失也会比较大，也就是二者是一种正比关系。 其次，违法经营额并不能体现犯罪的本质即侵害法益，相反，容易对公众产生误导，其含义也不够确切，不利于实践操作。目前，对于什么是违法经营额及如何计算违法经营额依然没有统一的意见，理论界和实务界存在的分歧仍未有定论。
（二）著作权犯罪行为方式
因为我国刑法所规定的侵犯著作权犯罪，以列举的方式进行说明，所以行为方式限于复制发行、出版、销售。以往我国更多的是强调对于公共利益的保护，而对于著作权而言，应当考虑公、私利益的平衡，并适当向著作权人利益倾斜。因为这样才能更好的保护著作权，对著作权的发展提供强有力的保障。对各类著作权作品进行平等的保护是基本的要求，我们应当将著作权刑法保护的重点放在著作财产权保护上，但与此同时也不能忽略对其他权益的保护，应采取适当的关注。
出租侵权复制品的行为也可以在一定条件下受到刑法处罚。我们从社会危害性、国外成熟的立法与趋势的角度分析，出租侵权复制品的行为如果情节严重应明确用刑法处罚。虽然现行刑法已有对销售侵权复制品行为的规制，但“销售”一词如想包括“出租”，需要用类推解释，这样与我国罪刑法定的原则不符合。所以刑法应通过立法规定来规制出租侵权复制品的行为。
建议在刑法中明确规定如果商业性使用盗版软件，构成侵犯著作权罪。理由如下：首先，从社会危害性的角度讲，其社会危害性比较严重。正版软件本身一般价格比较高，但盗版软件其成本非常低，而且可以完全复制传播，商业性使用盗版软件可以为企业减少大笔花费。与此同时，正版软件著作权人因此会蒙受重大损失。
（三）被害人的经济补偿
TRIPs中明确指出知识产权是私权，因此，著作权也是私权。对权利人利益的保护是著作权相关法律的核心目标。如果没有救济途径让权利人从中获益，救济就不能达到应有的效果，而美国等国家就比较注重对著作权刑事犯罪受害人的经济赔偿。在美国1995年的刑事著作权修正案中有这样的规定，如果在缓刑官员准备向法庭提出关于罪犯处理的报告这个阶段，被害人有权向其提出有关著作权侵权给他们造成损害的范围和程度，以及对于罪犯的处理意见和赔偿要求。 我国《刑法》第64条表明即使没收和进行罚金，也不会将其补偿给被害人，而会上缴国库，这会使被害人的损失难以弥补。虽然《著作权法》第49条的规定使得被害人有可能获得50万元以下的赔偿，但这在一些情况下，对被害人而言是杯水车薪。所以，如在刑法中增设，被害人或被侵权人因著作权被侵犯而遭受重大损失的，可以对没收物通过变卖、拍卖等方式进行变现，用来赔偿被害人或被侵权人。
（四）刑罚的完善
我国目前采用的是抽象罚金制，而根据刑罚的明确性和确定性的原则，要求罚金有确定的数额或幅度。增加禁止从业的资格刑。剥夺特定从业资格的刑罚，可能防止其利用从业条件再实施同类犯罪。建议可以设计一个层级，递进适用。第一层采用以侵犯著作权犯罪的销售数额为标准，根据其倍数来作罚金，这样可以在一定程度上物价上涨带来的罚额惩罚性的减弱，既有原则又不失弹性。第二层如果第一层的标准难以确定，可以采用限额罚金制，处以10万以上200万以下的罚金。
三、结论
侵犯著作权犯罪的跨国、跨境犯罪日益增加，其手段的智能化也显著提升，计算机软件正在成为侵犯著作权犯罪的主要对象。盗版的社会危害性比较抽象，公众难以具有切身的体会，所以盗版行为及盗版者更容易被公众宽容以待。 以严格的刑事政策为指导，促进侵犯著作权罪的立法完善，符合侵犯著作权罪的国际立法经验。同时参考《与贸易有关的知识产权协议》及我国2001年《著作权不法》第47条的规定。 需要注意的是，这种完善不是一蹴而就的完成，就像美国著作权刑法的扩张一样，是一个循序渐进的过程。
注释：
张明楷.刑法学（第三版）.北京：法律出版社.2007.78.
刘平.知识产协调保护研究.北京：知识产权出版社.2011.228.
张远煌.侵犯著作权犯罪典型案例评析.北京：北京大学出版社.2014.3-6.
赵秉志.侵犯知识产权比较研究.北京：法律出版社.2004.79.
袁力.关于著作权犯罪立法完善的构想.法学杂志.2010（1）.89.
维基百科：No Electronic Theft Act[2015-05-03].
Patent，Trademark And Copyright Journal.Vol.50，No.1240，368.
聂洪勇.侵犯著作权犯罪的认定与处理.北京：法律出版社.2010.3-6.
赵秉志.侵犯著作权犯罪研究.北京：中国人民大学出版社.2008.117.
关键词 著作权 知识产权 刑事案件
作者简介：张家铭，吉林大学，长春师范大学。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-256-02
一、我国著作权犯罪立法存在的问题
（一）著作权犯罪对象有待扩展
以作者享有的署名权为例，根据现行刑法，如果是制作、出售假冒他人署名的其他作品并不会受到刑罚处罚，只有在制作、出售假冒他人署名的美术作品时，才会有可能承担刑事责任。张明楷教授认为依照法律应当受刑罚的危害社会的行为，就是犯罪。 社会危害性作为犯罪的基本特征是我们区分罪与非罪需要考量的重要因素。
从社会危害性来比较制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为与制作、出售假冒他人署名的其他作品的行为，二者甚为相似，举例来讲，假冒卧龙生的署名制作、出售低质小说的行为，既是对著名作家名誉的损害，也是对众多读者的利益的损害。所以，为了有效的遏制侵权假冒行为，保护消费者的合法权益，我们有将制作、出售假冒他人署名的其他作品的行为纳入到刑法犯罪圈中的必要性。 刑法应该不仅对美术作品的赝品进行保护，同时也要对所有著作权上定义的作品进行保护。
现行刑法对单纯非法出租复制品的行为并未纳入调整范围。而从社会危害性而言，非法出租行为不仅使著作权人经济损失严重，而且也为复制发行侵权复制品提供了更大的动力，因此，其社会危害性不容忽视。2001年修改的《著作权法》第10条第7款将出租权单独规定为种权利，这为其提供刑法保护奠定了可行性的基础。
（二）著作权犯罪“以营利为目的”的主观要素之存与废有待商榷
《刑法》第217条规定的“以营利为目的”存在与否，在实践中，“共软网络科技有限公司等侵犯计算机软件著作权案”确认只要从宏观上分析有“以营利为目的”， 则符合著作权犯罪的主观要素。在理论界存在一定的争议。主张存在必要说的学者认为，这项规定的存在符合刑法的谦抑性；符合我国加入的国际条约的要求，民法、行政法等法律即可以规制“不以营利为目的”的行为。主张删除的学者认为虽然在一定程度上体现了刑法的谦抑性，但不利于对著作权的充分保护。
笔者赞同后者的观点，理由如下：一是随着技术的变革，著作权的形式越来越多，从传统的纸张等有形载体，侵权成本较高的方式过渡到信息时代，通过网络技术进行著作权侵权成本小，效率高，也非常简单，所以，涌现出很多不以营利为目的的侵犯著作权的行为。借此传播的盗版物品数量更大，而且会给权利人带来更大的经济损失。正是在这样的新形势下，许多国家对其著作权法律进行修订，取消“以营利为目的”作为主观归责条件是这场运动中体现的一种趋势。 例如，“美利坚合众国诉大卫·纳马嘉”案促使1997年《禁绝电子盗窃法案》（NET Act）的诞生。大卫当时是麻省理工学院的一名学生，使大量有著作权的作品被侵犯，但主观上没有任何商业目的，他之所以这样做仅仅是因为业余爱好。在这个案件中因为大卫的行为并不符合侵犯著作权的刑事条件，所以大卫免于刑事处罚。经过此案督促国会应制定法案规定在这类犯罪中即使不存在商业目的也可入刑。据统计我国互联网用户已达6.49亿，在这样的背景下，不以营利为目的的一些行为也会严重侵犯了著作权人的利益。例如有些情况下，行为人通过互联网来传播有著作权的作品，他人获取作品也不需要花费金钱，或者不怀好意地改动他人的作品，其目的就是想让原作者精神上感受到不被尊重或抹黑原作者，虽然这样的行为不产生违法所得，但其危害性值得我们思考。 二是删除“以营利为目的”是与TRIPs协定第61第相协调而非是背离，2001年为履行加入TRIPs协定的需要，我国在修改后的《著作权法》第47条中规定的8种可以追究刑事责任的行为中已经取消“以营利为目的”。三是虽然“以营利为目的”体现了刑法的谦抑性，但是谦抑性是在相关的其他法律足以预防和遏制此类行为的前提下进行适用的，而我国现有的情况是不依靠刑法仅依靠其他法律无法有效达到这样的目标。从另一个角度讲我国刑法规定的四种侵犯知识产权的犯罪中，只有侵犯著作权犯罪规定了“以营利为目的”。但是其他三种并没有规定“以营利为目的”的犯罪与著作权同属财产内容，同样符合刑法的谦抑性原则，所以，认为取消“以营利为目的”是违反了刑法的谦抑性这种担心是没有必要的。
二、我国著作权犯罪立法完善
（一）著作权犯罪的情节标准
首先，我国刑法规定侵犯著作权罪的定罪标准是违法经营额，而非侵权许为使权利人所蒙受的损失。这在一定程度上放纵了犯罪人。因为简单的正比例关系在违法经营额与社会危害性之间并不存在。如果认为在违法经营额比较高时，进而推之得出社会危害性比较大，这种推理是有失偏颇的。同理，违法经营额低也不意味着对著作权人造成的损失小，如侵犯计算机软件的行为，因为盗版软件的低廉价格，很多盗版侵权人因为违法经营额达不到入罪要求而免受刑法规制，但实际上，软件所有权人因此而受到的损失是非常巨大的。违法经营额仅是对行为人利己的伦理评价，对权利人著作权法益侵害的部分没有充分的评价。以美国《禁绝电子盗窃法案》（NET Act）为例，入刑的要求，以下行为即可构成侵犯著作权犯罪：侵权人即使没有得到或希望从中得到价值，包括“在180日内，通过电子方式复制、分配发送1件或更多复制品或唱片或更多有著作权的作品，且零售价格总计超过一千美元”（美国法典17卷第506章）。 世界上多数国家是和美国相似采用这样一种定罪的标准即复制、销售侵权作品的数量及其零售价格，因为在一般情况下，如果复制、销售侵权作品比较多，那么著作权人所受的损失也会比较大，也就是二者是一种正比关系。 其次，违法经营额并不能体现犯罪的本质即侵害法益，相反，容易对公众产生误导，其含义也不够确切，不利于实践操作。目前，对于什么是违法经营额及如何计算违法经营额依然没有统一的意见，理论界和实务界存在的分歧仍未有定论。
（二）著作权犯罪行为方式
因为我国刑法所规定的侵犯著作权犯罪，以列举的方式进行说明，所以行为方式限于复制发行、出版、销售。以往我国更多的是强调对于公共利益的保护，而对于著作权而言，应当考虑公、私利益的平衡，并适当向著作权人利益倾斜。因为这样才能更好的保护著作权，对著作权的发展提供强有力的保障。对各类著作权作品进行平等的保护是基本的要求，我们应当将著作权刑法保护的重点放在著作财产权保护上，但与此同时也不能忽略对其他权益的保护，应采取适当的关注。
出租侵权复制品的行为也可以在一定条件下受到刑法处罚。我们从社会危害性、国外成熟的立法与趋势的角度分析，出租侵权复制品的行为如果情节严重应明确用刑法处罚。虽然现行刑法已有对销售侵权复制品行为的规制，但“销售”一词如想包括“出租”，需要用类推解释，这样与我国罪刑法定的原则不符合。所以刑法应通过立法规定来规制出租侵权复制品的行为。
建议在刑法中明确规定如果商业性使用盗版软件，构成侵犯著作权罪。理由如下：首先，从社会危害性的角度讲，其社会危害性比较严重。正版软件本身一般价格比较高，但盗版软件其成本非常低，而且可以完全复制传播，商业性使用盗版软件可以为企业减少大笔花费。与此同时，正版软件著作权人因此会蒙受重大损失。
（三）被害人的经济补偿
TRIPs中明确指出知识产权是私权，因此，著作权也是私权。对权利人利益的保护是著作权相关法律的核心目标。如果没有救济途径让权利人从中获益，救济就不能达到应有的效果，而美国等国家就比较注重对著作权刑事犯罪受害人的经济赔偿。在美国1995年的刑事著作权修正案中有这样的规定，如果在缓刑官员准备向法庭提出关于罪犯处理的报告这个阶段，被害人有权向其提出有关著作权侵权给他们造成损害的范围和程度，以及对于罪犯的处理意见和赔偿要求。 我国《刑法》第64条表明即使没收和进行罚金，也不会将其补偿给被害人，而会上缴国库，这会使被害人的损失难以弥补。虽然《著作权法》第49条的规定使得被害人有可能获得50万元以下的赔偿，但这在一些情况下，对被害人而言是杯水车薪。所以，如在刑法中增设，被害人或被侵权人因著作权被侵犯而遭受重大损失的，可以对没收物通过变卖、拍卖等方式进行变现，用来赔偿被害人或被侵权人。
（四）刑罚的完善
我国目前采用的是抽象罚金制，而根据刑罚的明确性和确定性的原则，要求罚金有确定的数额或幅度。增加禁止从业的资格刑。剥夺特定从业资格的刑罚，可能防止其利用从业条件再实施同类犯罪。建议可以设计一个层级，递进适用。第一层采用以侵犯著作权犯罪的销售数额为标准，根据其倍数来作罚金，这样可以在一定程度上物价上涨带来的罚额惩罚性的减弱，既有原则又不失弹性。第二层如果第一层的标准难以确定，可以采用限额罚金制，处以10万以上200万以下的罚金。
三、结论
侵犯著作权犯罪的跨国、跨境犯罪日益增加，其手段的智能化也显著提升，计算机软件正在成为侵犯著作权犯罪的主要对象。盗版的社会危害性比较抽象，公众难以具有切身的体会，所以盗版行为及盗版者更容易被公众宽容以待。 以严格的刑事政策为指导，促进侵犯著作权罪的立法完善，符合侵犯著作权罪的国际立法经验。同时参考《与贸易有关的知识产权协议》及我国2001年《著作权不法》第47条的规定。 需要注意的是，这种完善不是一蹴而就的完成，就像美国著作权刑法的扩张一样，是一个循序渐进的过程。
注释：
张明楷.刑法学（第三版）.北京：法律出版社.2007.78.
刘平.知识产协调保护研究.北京：知识产权出版社.2011.228.
张远煌.侵犯著作权犯罪典型案例评析.北京：北京大学出版社.2014.3-6.
赵秉志.侵犯知识产权比较研究.北京：法律出版社.2004.79.
袁力.关于著作权犯罪立法完善的构想.法学杂志.2010（1）.89.
维基百科：No Electronic Theft Act[2015-05-03].
Patent，Trademark And Copyright Journal.Vol.50，No.1240，368.
聂洪勇.侵犯著作权犯罪的认定与处理.北京：法律出版社.2010.3-6.
赵秉志.侵犯著作权犯罪研究.北京：中国人民大学出版社.2008.117.