论文部分内容阅读
[摘要]比较广告日益成为经营者参与竞争的有效手段，但由于我国缺乏对该行为的系统性法律规范，其纠纷往往难以得到妥善解决。比较广告有其存在的合理性，但需要法律的合理规制才能使其更好地发挥作用，因此我国反不正当竞争法有必要将其纳入规范视野，为其提供明确的行为准则和操作标准。
[关键词]比较广告；法律规制；误导性
[中图分类号]D922.294 [文献标识码]A [文章编号]1009－2234(2009)03－0085－02
一、引言
“云南白药”为中国医药驰名品牌，在业界享有良好声誉。2003年10月，河北省药品监督管理局批准“益心阳口服液”由黄石飞云公司生产。2004年5月，黄石飞云公司与金碧国全研究所签订合同，约定金碧国全研究所提供“益心阳口服液”的生产原料、辅料和包装材料，黄石飞云公司负责生产加工。其后消费者在购买“益心阳口服液”随药品附送的《益心阳与心脏病》宣传册中，发现其使用“云南白药家族”、“云南白药姊妹药”、“云南白药心脏病百年秘方”等用语。法院经调查认定，“云南白药家族”并不是一个在通常情况下被使用的惯常用法，在“云南白药”经过云南白药公司的多年经营和宣传，已经积累了一定的声誉并为消费者所广泛知晓的情况下，金碧国全研究所使用“云南白药家族”的宣传系为达到攀附目的而刻意采用的称谓。其行为使药品购买者误认为是云南白药或云南白药相关药品，损害了云南白药公司公平竞争权和消费者的知情权，构成虚假宣传行为。这是一则比较广告的典则。
二、比较广告的概念及类型
(一)比较广告的概念
比较广告又称竞争性广告、挑战性广告。最早出现于1930年，美国的J·SterlingGetchell宣传从未进入市场的克里斯勒(Chrysler)汽车时，曾以“三者都尝试一下”为题，将克里斯勒(Chrysler)汽车、大众汽车与福特汽车作了一番比较并首获成功。在随后的几十年里不仅在美国，在世界许多其他国家比较广告也成为一种重要的宣传方式，目前对比较广告的定义还没有统一的规定。美国实务界把比较广告定义为：“将同一类型的商品特别列举出名称，或者为使消费者认识而提示出两个以上的厂商或企业名称予以比较，并且，对商品的一个以上的特定功能予以比较的广告。”德国未对比较广告加以定义，但法院对比较广告一直采取严厉的态度，要求在做比较广告时不得将自己所提供的服务与其竞争对手所提供的服务加以比较，并不得提及特定竞争者的名称。欧共体《比较广告议案》的解释是：“任何广告无论以何种方式，或直截了当，或以间接方式，或以某种隐含暗指的手段，涉及自己的竞争对手，或提及了其产品和所提供的服务项目，即构成了比较广告。”由上述条文可知，各国在界定比较广告时都把焦点放在宣传中是否提及了其他竞争者以及是否将商品或服务特性进行比较。美国将比较广告直接限定为直接比较广告，而欧盟和德国的界定更为宽泛，即“提及竞争者或竞争者的商品或服务。”这种比较可以是直接的，也可以是间接的；可以是明示的。也可以是暗示的。笔者认为，无论比较的内容为何，方法为何，是否产生比较的效果才是认定比较广告的关键。因此，比较广告可作如下定义：即是指以明示或暗示的方式，将商品或服务与其他竞争者的相关商品或服务进行比较，以突出自身商品或服务特点的宣传方式。
(二)比较广告的分类
按照比较对象是否特定，可分为直接比较广告和间接比较广告：按照广告的目的是否正当，可分为正当性比较广告和诋毁性比较广告；按照广告主发布比较广告的动机，可分为批判性比较广告和攀附性比较广告(又称傍依性比较广告)。本文所示案例就是攀附性比较广告的典则。攀附性比较广告是指利用他人劳动成果或他人声誉为自己做广告宣传的广告。“益心阳口服液”的销售者在该药与“云南白药”并无任何联系的情况下，在网站和报刊广告以及宣传册中通过“云南白药家族”、“云南白药的姐妹药”等言词使用“云南白药”进行引入误解的宣传，以搭“云南白药”之便车。各国一般都禁止这种行为。德国联邦最高法院的判例和学术界主流观点认为，这种行为属于寄生虫式的不劳而获的搭便车行为，是对他人劳动成果的不当利用，所以本身就违反了善良风俗。只有在例外的情况下，即如公众对行为人广告中的比较信息具有特殊利益时，这种广告才不违法。我国《广告法》及相关法律没有对攀附性广告作明确规定，实践中一般是以不正当竞争行为加以规制。
三、比较广告的合法性判断
(一)判断比较广告合法性的标准
在自由经济下，比较广告有其存在的价值，但又由于它涉及其他竞争者的声誉和权益，可能诱发恶性竞争，故对比较广告合法性的认定应该采取审慎态度，设计若干标准，规范法官的自由裁量权。
1、真实、合法性标准。我国《广告法》第三条规定：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。”这里包含两个标准：一是广告宣传要真实；二是广告宣传要合法。我国《广告法》明令禁止使用“国家级、最高级、最佳”这类形容词。加拿大《广告准则》也规定：“如果在广告中使用最高级形容词时，应与任意比较广告遵循同样的准则，使用最高级形容词应尽可能具体，以便于拿出足够的证据。”2、公平性标准。这主要体现在：第一，比较广告的内容必须不能误导消费者。第二，比较对象应该具有可比性，比较所涉及的商品或服务应该属于同一领域。3、同一和全面标准。英国允许发布不违背公平竞争原则的比较广告，规定比较广告的设计应该建立在参与比较的商品必须是同一的基础上，并且要在广告中明确表明是可比之处互相比较，列举的产品项目和与之相比的竞争者的商品项目必须是完整的，否则应在广告中明确说明所列项目仅为产品的一部分。用于比较的部分必须是该种类产品的共同特征，既不能以偏概全，用不同级别、不同价位的产品进行比较也不能片面地以自身的优势来对比他人的劣势。4、权威性标准。比较的标准应该为业内人士所公认，具有权威性，否则就会引起争论，造成不公正的结果。5、诚信标准。我国《广告法》第五条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守诚实信用原则。”这则规定要求经营者必须恪守信用，遵守竞争规则。
(二)比较广告构成虚假广告的认定标准
比较广告与虚假广告并不等同。首先，两者的性质不同。比较广告是一个中性词汇，有合法比较广告和违法比较广告之分，合法比较广告的目的应该具有正当性，在说明自己的商品或服务优势的同时，不能贬损竞争对手，损害其竞争对手的合法权益。只要是符合上述合法性的标准就受到法律保护。而虚假广告本身就是一种违法行为，不存在合法性的判断。其次，两者的行为对象不同。后者的适用对象鞍前者宽泛。一般来说，比较广告是针对同行业的竞争者和同领域的商品或服务，而虚假广告的行为对象是不特定的，只 要进行了与事实不符的宣传，不论是否归属于同一领域，都应认定为虚假宣传行为。
根据我国《广告法》和工商总局《关于认定处理虚假广告问题的批复》的规定，一般可以从以下两个方面认定比较广告是否构成虚假广告：1、比较广告所宣传的产品或服务本身是否客观、真实；2、比较广告所宣传的产品或服务的主要内容(包括产品和服务所能达到的标准、效用，所使用注册商标，获奖情况，以及产品生产企业和服务提供单位等)是否真实。”
四、对我国比较广告法律制度完善的思考
通过考察各国有关比较广告的法律制度，可以看出我国的比较广告立法起步较晚，具有明显的滞后性。《广告法》中只有三条对比较广告作了规定，现实中，缺乏对比较广告的法律规定，不仅会使法官在审理此种案件时无法可依，也会使市场主体显得茫然，没有一定的标准作为依据。笔者认为，应该从以下几个方面来完善此项制度：
首先，完善《广告法》，在《广告法》中明确比较广告含义、原则，特别是明确比较广告的适用范围。在适用范围上，《广告法》和《广告管理条例》等对直接比较广告明令禁止。《广告审查标准》(试行)第三十二条也规定，比较广告不可指明竞争对手的名称；不可将产品进行直接比较而只能进行间接比较。但笔者认为，因为直接比较广告更能有效地传递商品的信息，只要其内容、目的合法，法律就不应该一概否定。《美国广告代理协会对制作对比广告的政策方针》规定：“当指出所对比的产品名字时，它应是市场上存在的作为有效竞争的一种产品”@在用语准则上，《广告审查标准》(试行)第四章没有明确规定在比较广告中是否禁止使用“最高级”等用语，但《广告法》第七条明确规定比较广告不得使用最高级用语。有观点认为，应取消广告不得“使用国家级、最高级、最佳等用语”的限制，但必须同时规定使用时应提供足够的权威性证据。笔者赞同此说，对使用最高级形容词的比较广告只要具备权威部门出具的研究数据和认证结论，符合真实合法的条件，法律不应加以制止。
其次，确立比较广告的合法性标准。为了解决法官在审判时的困惑，也为了便于经营者行使自身权利，广告法应该对比较广告的合法性判断标准作出统一规定，鉴于本文前面的讨论，就不再赘述。
最后，比较广告的民事责任归责原则应采过错推定原则。如果认为比较广告的性质违法，消费者、竞争者都有权进行检举，其应该对比较广告的误导性承担举证之责，即仅须证明广告主的行为或物件与损害事实之间存在因果关系即可，但这里也要充分考虑当事人的举证能力。在由检举人检举交由主管机关审查时发现涉及公共利益者，则可由主管机关直接调查，不必要求检举人提供受到损害的资料。在主管机关径直查处的场合，由主管机关负举证责任，在归责原则上，应与虚假广告一致，采过错推定原则，由被告证明其发布的广告内容符合比较广告的合法性标准，并且也没有误导消费者的主观故意。
[责任编辑 敖 红]
[关键词]比较广告；法律规制；误导性
[中图分类号]D922.294 [文献标识码]A [文章编号]1009－2234(2009)03－0085－02
一、引言
“云南白药”为中国医药驰名品牌，在业界享有良好声誉。2003年10月，河北省药品监督管理局批准“益心阳口服液”由黄石飞云公司生产。2004年5月，黄石飞云公司与金碧国全研究所签订合同，约定金碧国全研究所提供“益心阳口服液”的生产原料、辅料和包装材料，黄石飞云公司负责生产加工。其后消费者在购买“益心阳口服液”随药品附送的《益心阳与心脏病》宣传册中，发现其使用“云南白药家族”、“云南白药姊妹药”、“云南白药心脏病百年秘方”等用语。法院经调查认定，“云南白药家族”并不是一个在通常情况下被使用的惯常用法，在“云南白药”经过云南白药公司的多年经营和宣传，已经积累了一定的声誉并为消费者所广泛知晓的情况下，金碧国全研究所使用“云南白药家族”的宣传系为达到攀附目的而刻意采用的称谓。其行为使药品购买者误认为是云南白药或云南白药相关药品，损害了云南白药公司公平竞争权和消费者的知情权，构成虚假宣传行为。这是一则比较广告的典则。
二、比较广告的概念及类型
(一)比较广告的概念
比较广告又称竞争性广告、挑战性广告。最早出现于1930年，美国的J·SterlingGetchell宣传从未进入市场的克里斯勒(Chrysler)汽车时，曾以“三者都尝试一下”为题，将克里斯勒(Chrysler)汽车、大众汽车与福特汽车作了一番比较并首获成功。在随后的几十年里不仅在美国，在世界许多其他国家比较广告也成为一种重要的宣传方式，目前对比较广告的定义还没有统一的规定。美国实务界把比较广告定义为：“将同一类型的商品特别列举出名称，或者为使消费者认识而提示出两个以上的厂商或企业名称予以比较，并且，对商品的一个以上的特定功能予以比较的广告。”德国未对比较广告加以定义，但法院对比较广告一直采取严厉的态度，要求在做比较广告时不得将自己所提供的服务与其竞争对手所提供的服务加以比较，并不得提及特定竞争者的名称。欧共体《比较广告议案》的解释是：“任何广告无论以何种方式，或直截了当，或以间接方式，或以某种隐含暗指的手段，涉及自己的竞争对手，或提及了其产品和所提供的服务项目，即构成了比较广告。”由上述条文可知，各国在界定比较广告时都把焦点放在宣传中是否提及了其他竞争者以及是否将商品或服务特性进行比较。美国将比较广告直接限定为直接比较广告，而欧盟和德国的界定更为宽泛，即“提及竞争者或竞争者的商品或服务。”这种比较可以是直接的，也可以是间接的；可以是明示的。也可以是暗示的。笔者认为，无论比较的内容为何，方法为何，是否产生比较的效果才是认定比较广告的关键。因此，比较广告可作如下定义：即是指以明示或暗示的方式，将商品或服务与其他竞争者的相关商品或服务进行比较，以突出自身商品或服务特点的宣传方式。
(二)比较广告的分类
按照比较对象是否特定，可分为直接比较广告和间接比较广告：按照广告的目的是否正当，可分为正当性比较广告和诋毁性比较广告；按照广告主发布比较广告的动机，可分为批判性比较广告和攀附性比较广告(又称傍依性比较广告)。本文所示案例就是攀附性比较广告的典则。攀附性比较广告是指利用他人劳动成果或他人声誉为自己做广告宣传的广告。“益心阳口服液”的销售者在该药与“云南白药”并无任何联系的情况下，在网站和报刊广告以及宣传册中通过“云南白药家族”、“云南白药的姐妹药”等言词使用“云南白药”进行引入误解的宣传，以搭“云南白药”之便车。各国一般都禁止这种行为。德国联邦最高法院的判例和学术界主流观点认为，这种行为属于寄生虫式的不劳而获的搭便车行为，是对他人劳动成果的不当利用，所以本身就违反了善良风俗。只有在例外的情况下，即如公众对行为人广告中的比较信息具有特殊利益时，这种广告才不违法。我国《广告法》及相关法律没有对攀附性广告作明确规定，实践中一般是以不正当竞争行为加以规制。
三、比较广告的合法性判断
(一)判断比较广告合法性的标准
在自由经济下，比较广告有其存在的价值，但又由于它涉及其他竞争者的声誉和权益，可能诱发恶性竞争，故对比较广告合法性的认定应该采取审慎态度，设计若干标准，规范法官的自由裁量权。
1、真实、合法性标准。我国《广告法》第三条规定：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。”这里包含两个标准：一是广告宣传要真实；二是广告宣传要合法。我国《广告法》明令禁止使用“国家级、最高级、最佳”这类形容词。加拿大《广告准则》也规定：“如果在广告中使用最高级形容词时，应与任意比较广告遵循同样的准则，使用最高级形容词应尽可能具体，以便于拿出足够的证据。”2、公平性标准。这主要体现在：第一，比较广告的内容必须不能误导消费者。第二，比较对象应该具有可比性，比较所涉及的商品或服务应该属于同一领域。3、同一和全面标准。英国允许发布不违背公平竞争原则的比较广告，规定比较广告的设计应该建立在参与比较的商品必须是同一的基础上，并且要在广告中明确表明是可比之处互相比较，列举的产品项目和与之相比的竞争者的商品项目必须是完整的，否则应在广告中明确说明所列项目仅为产品的一部分。用于比较的部分必须是该种类产品的共同特征，既不能以偏概全，用不同级别、不同价位的产品进行比较也不能片面地以自身的优势来对比他人的劣势。4、权威性标准。比较的标准应该为业内人士所公认，具有权威性，否则就会引起争论，造成不公正的结果。5、诚信标准。我国《广告法》第五条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守诚实信用原则。”这则规定要求经营者必须恪守信用，遵守竞争规则。
(二)比较广告构成虚假广告的认定标准
比较广告与虚假广告并不等同。首先，两者的性质不同。比较广告是一个中性词汇，有合法比较广告和违法比较广告之分，合法比较广告的目的应该具有正当性，在说明自己的商品或服务优势的同时，不能贬损竞争对手，损害其竞争对手的合法权益。只要是符合上述合法性的标准就受到法律保护。而虚假广告本身就是一种违法行为，不存在合法性的判断。其次，两者的行为对象不同。后者的适用对象鞍前者宽泛。一般来说，比较广告是针对同行业的竞争者和同领域的商品或服务，而虚假广告的行为对象是不特定的，只 要进行了与事实不符的宣传，不论是否归属于同一领域，都应认定为虚假宣传行为。
根据我国《广告法》和工商总局《关于认定处理虚假广告问题的批复》的规定，一般可以从以下两个方面认定比较广告是否构成虚假广告：1、比较广告所宣传的产品或服务本身是否客观、真实；2、比较广告所宣传的产品或服务的主要内容(包括产品和服务所能达到的标准、效用，所使用注册商标，获奖情况，以及产品生产企业和服务提供单位等)是否真实。”
四、对我国比较广告法律制度完善的思考
通过考察各国有关比较广告的法律制度，可以看出我国的比较广告立法起步较晚，具有明显的滞后性。《广告法》中只有三条对比较广告作了规定，现实中，缺乏对比较广告的法律规定，不仅会使法官在审理此种案件时无法可依，也会使市场主体显得茫然，没有一定的标准作为依据。笔者认为，应该从以下几个方面来完善此项制度：
首先，完善《广告法》，在《广告法》中明确比较广告含义、原则，特别是明确比较广告的适用范围。在适用范围上，《广告法》和《广告管理条例》等对直接比较广告明令禁止。《广告审查标准》(试行)第三十二条也规定，比较广告不可指明竞争对手的名称；不可将产品进行直接比较而只能进行间接比较。但笔者认为，因为直接比较广告更能有效地传递商品的信息，只要其内容、目的合法，法律就不应该一概否定。《美国广告代理协会对制作对比广告的政策方针》规定：“当指出所对比的产品名字时，它应是市场上存在的作为有效竞争的一种产品”@在用语准则上，《广告审查标准》(试行)第四章没有明确规定在比较广告中是否禁止使用“最高级”等用语，但《广告法》第七条明确规定比较广告不得使用最高级用语。有观点认为，应取消广告不得“使用国家级、最高级、最佳等用语”的限制，但必须同时规定使用时应提供足够的权威性证据。笔者赞同此说，对使用最高级形容词的比较广告只要具备权威部门出具的研究数据和认证结论，符合真实合法的条件，法律不应加以制止。
其次，确立比较广告的合法性标准。为了解决法官在审判时的困惑，也为了便于经营者行使自身权利，广告法应该对比较广告的合法性判断标准作出统一规定，鉴于本文前面的讨论，就不再赘述。
最后，比较广告的民事责任归责原则应采过错推定原则。如果认为比较广告的性质违法，消费者、竞争者都有权进行检举，其应该对比较广告的误导性承担举证之责，即仅须证明广告主的行为或物件与损害事实之间存在因果关系即可，但这里也要充分考虑当事人的举证能力。在由检举人检举交由主管机关审查时发现涉及公共利益者，则可由主管机关直接调查，不必要求检举人提供受到损害的资料。在主管机关径直查处的场合，由主管机关负举证责任，在归责原则上，应与虚假广告一致，采过错推定原则，由被告证明其发布的广告内容符合比较广告的合法性标准，并且也没有误导消费者的主观故意。
[责任编辑 敖 红]