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近日，“某明星在国外代孕”的新闻掀起了舆论的轩然大波。而就在不久前，另外一条关于“代孕”的新闻也引发了广泛关注：国内一位代孕妈妈在怀孕后遭遇“客户退单”，待她生下孩子后因为某种原因无法给孩子落户，导致孩子成了“黑户”，无奈之下，她联系上孩子的“生物学父亲”，希望其能够出面解决孩子的户口问题。
随着人类辅助生殖技术的发展，“借腹生子”从技术层面成为可能，“代孕”便随之出现。日前，新华社曝光了“代孕地下产业链”。报道称，国内地下“代孕黑市”呈现畸形繁荣，因代孕而产生的各种纠纷和风险也与日俱增。
我国法律中对于代孕做出了哪些规定？代孕行为存在哪些法律风险？代孕所生子女的权益该如何保障？带着这些问题，记者专访了上海市法学会生命法研究会副会长、上海政法学院教授刘长秋。
记者：在我国的现行法律法规中，对代孕是怎样规定的？有哪些规制性条款？其法律效力如何？
刘长秋：目前，在我国现行法律法规中，尚未对“代孕”概念作出明确界定。
关于代孕的强制性条款出现在《人类辅助生殖技术管理办法》第3条：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”《人类辅助生殖技术规范》中“实施技术人员的行为准则”部分明确禁止实施代孕技术。《人类精子库和人类辅助生殖技术伦理指导原则》中“保护后代的原则”部分中的第5条也规定：“医务人员不得实施代孕技术。”民法典第1009条明确：“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。”
前三者属于部门规章或规范性文件，效力层次比较低。民法典本身旨在调整平等主体之间的财产关系和人身关系，在传导禁止代孕的价值理念方面是有作用的，但民法典的规定并没有明确指明可以用来规范代孕行为。
记者：如何理解《人类辅助生殖技术管理办法》规定的“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”？
刘长秋：《人类辅助生殖技术管理办法》是2001年由原卫生部（现国家卫健委）颁布，属于部门规章。由于国家卫健委的职权范围限制，其只能对医疗机构和医务人员的行为进行规范，因此该条规定的适用范围是“医疗机构和医务人员”，无权对医疗机构和医务人员之外的其他机构与个人，如代孕机构、从事代孕法律服务的律师、刊登代孕广告的网站等，进行规制。
虽然如此，这条内容依然体现了国家明确“禁止代孕”。再加上前述几个规定中也明确了“医务人员禁止实施代孕技术”，因此国内任何代孕行为均属于违法。
代孕作为一种关涉伦理道德观念与社会价值取向，并直接影响人类辅助生殖技术发展方向和整个社会公共利益的生殖活动，必须受到法律的规制。对代孕进行法律规制，不仅可以确立和维护医院、医务人员以及普通公民在人类辅助生殖服务过程中的分工，以及其在人类辅助生殖活动中的行为边界，还可以最大可能地维护社会公共价值取向，保障社会公共利益，并且可以提高卫生主管部门的治理效率。
记者：代孕行为存在哪些法律隐患？
刘长秋：代孕行为会带来多方面的法律隐患，其中一个不容忽视的重要方面就是代孕催生了很多违法犯罪现象。由于代孕在我国属于地下产业，所以与代孕有关的当事人根本得不到法律的保护。现实中，代孕公司并非清一色只做收钱“帮忙”的生意，有一些还涉嫌敲诈勒索，动辄以“流产”胁迫委托人。不少求子若渴的夫妇，盲目相信了一些代孕机构的承诺，不但未能如愿得子，反而人财两空。
除此之外，代孕所生孩子的归属与抚养、代孕用的胚胎在查没时如何处理以及如何应对卵子买卖及冷冻、委托人毁约等等问题，都是需要通过立法和相应制度来解决。
从伦理上来说，代孕实际上是一种有别于甚至颠覆人类传统生育方式的行为，从医学上来说，生育活动是有风险的，而代孕是将这种风险转移到一个本身并不应承担这种风险义务的女性身上。存在“买卖关系”的代孕实质是出租女性子宫，委托人将代孕妈妈仅仅作为一种生育工具，客观上具有将人“物化与工具化”的道德风险。
记者：代孕违法，但代孕所生的孩子是无辜的，您认为该如何保障这些由代孕而出生的孩子的权益？
刘长秋：如何更好地保障这些通过非法代孕而出生的孩子的权益，需要自上而下多方共同努力。
2016年，全国首例由代孕引发的监护权纠纷案在上海宣判。一对夫妇通过非法购买他人卵子，并由丈夫提供精子，通过体外授精联合胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕并生下一对双胞胎。在该丈夫去世后，其父母诉至法院，要求成为孩子的监护人并抚养两个孩子。该案最终判决，孩子的抚养权归出资代孕并抚养孩子但是没有血缘关系的“母亲”一方所有。
该案的判决书载明：法律可以对违法行为本身进行制裁，但因此出生的孩子并不经由制裁而消失，无论代孕这一社会现象合法与否，都必然涉及因代孕而出生的孩子的法律地位认定，而对其法律地位作出认定，进而解决代孕子女的监护、抚养、财产继承等问题，是保护代孕所生孩子合法权益之必须。
有关代孕所生孩子的法律地位问题在立法上仍属空白，因此亟须通过立法来保障他们的权益。在立法出台之前，处理相关问题应遵循联合国《儿童权利公约》精神，以首要考虑儿童最大利益为原则，综合各种情况最大限度保障孩子的健康成长。希望社会福利机构能够建立相应机制，介入对代孕所生孩子的保护。
记者：地下代孕“屡禁不止”的主要原因是什么？
刘长秋：目前，国内地下代孕猖獗的原因，一方面是存在一定量的“需求度”，另一方面在于立法规制不力。尽管国家多次开展打击代孕的专项行动，但在执法过程中也遇到了处罚力度偏轻而无法有效打击代孕的困境。
《人类辅助生殖技术管理办法》对代孕所能够设定的最高处罚额度为3万元，但实际上，对于医疗机构、医务人员或代孕中介来说，一项成功代孕的“利润”可能少则数万元，多则数十万元甚至上百万元，3万元的处罚几乎起不到任何惩戒作用。
记者：从法律层面，应如何完善规制代孕行为？
刘长秋：下一步，应当考虑出台一部效力层级更高、更适宜全面规制代孕的行政立法，比如人类辅助生殖法，或由国务院颁布相关条例，明确就代孕作出禁止性规定，加重对从事代孕的机构、人员的处罚力度，并对制作、发送和散发代孕广告的行为给予明文规制；同时，要赋予卫生部门、人口计生部门、公安部门、工商部门、民政部门、工信部门等各个相关部门综合治理的职责，保证代孕产业链各个环节的违法责任能够被及时追究，令代孕在众多部门的配合协作中得到有效治理。
代孕規制不仅需要行政立法规制，更离不开民事与刑事的立法规制。建议在相关法律中明确代孕协议的非法性，并对代孕所生孩子的法律地位作出明确规定，以便在代孕被全面、彻底禁止的同时，非法代孕产生的社会问题也能够在法律框架内得到合理解决。
刑法也应增设有关规制代孕的条款。考虑增设诸如“组织他人进行代孕罪”“实施代孕手术罪”“非法买卖精子、卵子、受精卵或胚胎罪”等关涉代孕的相关罪名，以运用刑法的威慑力遏制代孕行为，保障人工辅助生殖技术在中国的健康发展及其在医疗临床上的合理应用。
目前而言，在中国的代孕几乎全部为商业性代孕，应当考虑在刑法中明确增加商业性代孕犯罪，将旨在借助代孕牟利的无良代孕中介、医疗机构与医务人员以及其他参与商业性代孕活动的单位及个人纳入刑法规制的范围之内。
（摘自1月22日《民主与法制时报》。作者为该报记者）
随着人类辅助生殖技术的发展，“借腹生子”从技术层面成为可能，“代孕”便随之出现。日前，新华社曝光了“代孕地下产业链”。报道称，国内地下“代孕黑市”呈现畸形繁荣，因代孕而产生的各种纠纷和风险也与日俱增。
我国法律中对于代孕做出了哪些规定？代孕行为存在哪些法律风险？代孕所生子女的权益该如何保障？带着这些问题，记者专访了上海市法学会生命法研究会副会长、上海政法学院教授刘长秋。
“禁止代孕”立场明确，但现有法规效力不足
记者：在我国的现行法律法规中，对代孕是怎样规定的？有哪些规制性条款？其法律效力如何？
刘长秋：目前，在我国现行法律法规中，尚未对“代孕”概念作出明确界定。
关于代孕的强制性条款出现在《人类辅助生殖技术管理办法》第3条：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”《人类辅助生殖技术规范》中“实施技术人员的行为准则”部分明确禁止实施代孕技术。《人类精子库和人类辅助生殖技术伦理指导原则》中“保护后代的原则”部分中的第5条也规定：“医务人员不得实施代孕技术。”民法典第1009条明确：“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。”
前三者属于部门规章或规范性文件，效力层次比较低。民法典本身旨在调整平等主体之间的财产关系和人身关系，在传导禁止代孕的价值理念方面是有作用的，但民法典的规定并没有明确指明可以用来规范代孕行为。
记者：如何理解《人类辅助生殖技术管理办法》规定的“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”？
刘长秋：《人类辅助生殖技术管理办法》是2001年由原卫生部（现国家卫健委）颁布，属于部门规章。由于国家卫健委的职权范围限制，其只能对医疗机构和医务人员的行为进行规范，因此该条规定的适用范围是“医疗机构和医务人员”，无权对医疗机构和医务人员之外的其他机构与个人，如代孕机构、从事代孕法律服务的律师、刊登代孕广告的网站等，进行规制。
虽然如此，这条内容依然体现了国家明确“禁止代孕”。再加上前述几个规定中也明确了“医务人员禁止实施代孕技术”，因此国内任何代孕行为均属于违法。
代孕作为一种关涉伦理道德观念与社会价值取向，并直接影响人类辅助生殖技术发展方向和整个社会公共利益的生殖活动，必须受到法律的规制。对代孕进行法律规制，不仅可以确立和维护医院、医务人员以及普通公民在人类辅助生殖服务过程中的分工，以及其在人类辅助生殖活动中的行为边界，还可以最大可能地维护社会公共价值取向，保障社会公共利益，并且可以提高卫生主管部门的治理效率。
代孕催生众多违法现象，所生孩子权益难以保障
记者：代孕行为存在哪些法律隐患？
刘长秋：代孕行为会带来多方面的法律隐患，其中一个不容忽视的重要方面就是代孕催生了很多违法犯罪现象。由于代孕在我国属于地下产业，所以与代孕有关的当事人根本得不到法律的保护。现实中，代孕公司并非清一色只做收钱“帮忙”的生意，有一些还涉嫌敲诈勒索，动辄以“流产”胁迫委托人。不少求子若渴的夫妇，盲目相信了一些代孕机构的承诺，不但未能如愿得子，反而人财两空。
除此之外，代孕所生孩子的归属与抚养、代孕用的胚胎在查没时如何处理以及如何应对卵子买卖及冷冻、委托人毁约等等问题，都是需要通过立法和相应制度来解决。
从伦理上来说，代孕实际上是一种有别于甚至颠覆人类传统生育方式的行为，从医学上来说，生育活动是有风险的，而代孕是将这种风险转移到一个本身并不应承担这种风险义务的女性身上。存在“买卖关系”的代孕实质是出租女性子宫，委托人将代孕妈妈仅仅作为一种生育工具，客观上具有将人“物化与工具化”的道德风险。
记者：代孕违法，但代孕所生的孩子是无辜的，您认为该如何保障这些由代孕而出生的孩子的权益？
刘长秋：如何更好地保障这些通过非法代孕而出生的孩子的权益，需要自上而下多方共同努力。
2016年，全国首例由代孕引发的监护权纠纷案在上海宣判。一对夫妇通过非法购买他人卵子，并由丈夫提供精子，通过体外授精联合胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕并生下一对双胞胎。在该丈夫去世后，其父母诉至法院，要求成为孩子的监护人并抚养两个孩子。该案最终判决，孩子的抚养权归出资代孕并抚养孩子但是没有血缘关系的“母亲”一方所有。
该案的判决书载明：法律可以对违法行为本身进行制裁，但因此出生的孩子并不经由制裁而消失，无论代孕这一社会现象合法与否，都必然涉及因代孕而出生的孩子的法律地位认定，而对其法律地位作出认定，进而解决代孕子女的监护、抚养、财产继承等问题，是保护代孕所生孩子合法权益之必须。
有关代孕所生孩子的法律地位问题在立法上仍属空白，因此亟须通过立法来保障他们的权益。在立法出台之前，处理相关问题应遵循联合国《儿童权利公约》精神，以首要考虑儿童最大利益为原则，综合各种情况最大限度保障孩子的健康成长。希望社会福利机构能够建立相应机制，介入对代孕所生孩子的保护。
建议出台专门立法，加强对违法行为打击力度
记者：地下代孕“屡禁不止”的主要原因是什么？
刘长秋：目前，国内地下代孕猖獗的原因，一方面是存在一定量的“需求度”，另一方面在于立法规制不力。尽管国家多次开展打击代孕的专项行动，但在执法过程中也遇到了处罚力度偏轻而无法有效打击代孕的困境。
《人类辅助生殖技术管理办法》对代孕所能够设定的最高处罚额度为3万元，但实际上，对于医疗机构、医务人员或代孕中介来说，一项成功代孕的“利润”可能少则数万元，多则数十万元甚至上百万元，3万元的处罚几乎起不到任何惩戒作用。
记者：从法律层面，应如何完善规制代孕行为？
刘长秋：下一步，应当考虑出台一部效力层级更高、更适宜全面规制代孕的行政立法，比如人类辅助生殖法，或由国务院颁布相关条例，明确就代孕作出禁止性规定，加重对从事代孕的机构、人员的处罚力度，并对制作、发送和散发代孕广告的行为给予明文规制；同时，要赋予卫生部门、人口计生部门、公安部门、工商部门、民政部门、工信部门等各个相关部门综合治理的职责，保证代孕产业链各个环节的违法责任能够被及时追究，令代孕在众多部门的配合协作中得到有效治理。
代孕規制不仅需要行政立法规制，更离不开民事与刑事的立法规制。建议在相关法律中明确代孕协议的非法性，并对代孕所生孩子的法律地位作出明确规定，以便在代孕被全面、彻底禁止的同时，非法代孕产生的社会问题也能够在法律框架内得到合理解决。
刑法也应增设有关规制代孕的条款。考虑增设诸如“组织他人进行代孕罪”“实施代孕手术罪”“非法买卖精子、卵子、受精卵或胚胎罪”等关涉代孕的相关罪名，以运用刑法的威慑力遏制代孕行为，保障人工辅助生殖技术在中国的健康发展及其在医疗临床上的合理应用。
目前而言，在中国的代孕几乎全部为商业性代孕，应当考虑在刑法中明确增加商业性代孕犯罪，将旨在借助代孕牟利的无良代孕中介、医疗机构与医务人员以及其他参与商业性代孕活动的单位及个人纳入刑法规制的范围之内。
（摘自1月22日《民主与法制时报》。作者为该报记者）