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摘要在我国刑法中,有一部分犯罪是以数额作为成立条件的,我们将其称为数额犯,它是我国刑事立法和刑法理论强调犯罪是定性和定量相结合的结果。然而对于数额犯的未遂形态在我国刑法理论上认识一个较为混乱的问题。本文主要就数额犯的未遂形态及认定进行一些探讨。
关键词数额犯 犯罪未遂 盗窃罪
中图分类号:D925.2文献标识码:A
一、数额犯未遂的概念
罪量是在我国刑法中的犯罪概念存在数量因素的特定法律语境中存在一个犯罪成立条件。而数额就是罪量的一种。在我国刑法中,有一部分犯罪是以数额作为成立条件的,我们将其称为数额犯。①
要明确数额犯未遂的含义,首先要对数额犯这一概念有一个准确的界定。虽然.数额犯已经成为刑法理论的一个常用术语被越来越多的使用,但对于这一概念的具体界定,学界尚未达成共识。一种观点是将凡是涉及犯罪对象数额的犯罪统称为数额犯。②另一种观点是将数额的发生作为犯罪成立或犯罪既遂标准的这类犯罪类型。③还有学者认为数额犯是指以数额作为犯罪成立条件的犯罪,如果没有达到法律规定的数额,则不能构成犯罪。④笔者认为数额犯是以《刑法》明文规定的以法定的数额作为犯罪构成要件的一种犯罪形态。
数额犯未遂是建立在数额犯的基础上的。根据我国《刑法》的规定,犯罪未遂是指已经着手实行犯罪,由于犯罪意志以外的原因而未得逞的情形。这是我国刑法关于犯罪未遂的法定概念。故数额犯未遂是建立在数额犯未遂应与此保持一致。在实践中,归于数额犯的财产犯罪,其主观方面既有故意也有过失。但是根据刑法规定,犯罪的未完成形态只限于故意犯罪,且为直接故意犯罪,本文中所称的数额犯仅指以直接故意为主观方面的数额犯。据此我们可以给数额未遂下一个明确的定义:在主观罪过形式为直接故意的数额犯中,行为人已经着手实行了符合数额犯构成要件的行为,而由于意志以外的原因未能完成犯罪的一种犯罪停止形态,而在司法实践中,最常见的数额犯非盗窃罪莫属。下文笔者将以盗窃罪为例对数额犯未遂的认定予以展开论述。
二、盗窃罪是否存在未遂形态之争
上文对数额犯未遂的定义是根据刑法的规定对数额犯未遂所做的字面上的界定。但对于数额犯是否存在未遂形态,刑法学界也产生了争论。以盗窃罪为例,争论的根本问题就在于“盗窃数额大小是犯罪成立的标准还是犯罪既遂的标准,持既遂标准说的学者认为刑法分则是以犯罪既遂为模式规定的,刑法分则对盗窃罪的规定既然要求数额较大,则意味着只有发生了秘密窃取数额较大的公私财物才能够成犯罪既遂。持成立标准说的学者提出盗窃罪不存在未遂的可能,认为数额犯只存在犯罪是否构成的问题,不存在构成犯罪未遂的可能。如果行为人窃取的数额未达到数额较大则不构成犯罪。
笔者认为,盗窃罪存在未遂形态。在盗窃罪中,数额犯是犯罪成立的标准,也是犯罪既遂的标准,不能只认为是单一标准,如果只坚持数额仅为既遂的标准,则会出现这样的情况:行为人窃取数额较大的财物为既遂,未达到税额较大则为未遂,意味着只要是窃取了财物的均构成犯罪,只是犯罪形态不同而已。这未免扩大了盗窃罪的处罚范围,不利于保障人权。如果认为数额是成立标准,也会出现问题。按这种说法,行为人只有窃取数额较大的财物,才成立犯罪。但是,如果行为人以金融机构为盗窃目标,但是由于意志以外的原因未盗取到财物或者只盗取了数额较小的财物。按成立标准说,这种行为不构成犯罪,反之,如果行为人在公车上扒窃,窃取1000元,则定罪处罚。这样有罪刑不均衡之嫌,并且也有违司法解释。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项规定:盗窃未遂,情节严重,如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的,应当定罪处罚。故笔者认为,在数额犯中的数额应包括主客观两方面的含义:一是行为人目标中的数额,即行为人盗窃前对目标财物价值的认识。也有学者将其称为危险数额。⑤另一种是目标财物的实际价值数额。对于盗窃罪而言,其未遂是指犯罪指向数额已经达到了定罪要求,而实行行为未得逞。例如,甲欲盗窃金融机构,但在实行过程中被抓获而分文未取或取的甚少,这种情况应按犯罪未遂追究其刑事责任,否则有放任犯罪之嫌。
三、对盗窃罪未遂的认定
(一)对“着手”的认定。
关于着手及其认定,国外刑法理论存在许多不同的学说。有主观说和客观说之分,客观说又分为形式客观说和实质客观说。我国刑法理论传统观点认为,所谓着手就是开始实施刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为,这可谓形式客观说。但这种标准往往会使着手提前。基于此,有些学者认为犯罪的本质是犯罪法益,只是当行为产生了侵害法益的具体危险状态时,才是实行行为的着手。⑥笔者认为对着手的认定应该坚持形式客观说于是之客观说相结合来认定。即已经开始实施刑法分则所规定的构成要件的行为并对法益产生了侵害的危险。那么,对于盗窃罪“着手”的认定也应该坚持此标准。但由于数额犯的特殊性,认定其实性行为的着手具有相当的难度,即如何确定对法益产生侵害的客观危险?着手是针对犯罪而言的,故着手实施的行为应该是犯罪行为,否则不能称为刑法上的着手。我认为应该结合行为人主观上的犯罪故意(犯罪指向数额)及客观上可能造成的公私财物损失数额的大小来确定。如何判断这种这种指向数额呢?可以根据侵犯的目标、作案时间、地点及手段等方面综合考虑全部案情及其他证据来确定。例如行为人潜入银行、博物馆、商场等其他财物集中地方盗窃,应认定为意图盗窃数额较大的财物。
(二)犯罪未得逞。
这是区分犯罪未遂与犯罪既遂的显著标准。那么区分犯罪既遂与未遂的界限是什么呢?我国刑法理论的传统观点认为,犯罪未得逞,是指犯罪行为没有具备刑法分则规定的某一犯罪构成的要件,或者犯罪行为没有齐备犯罪构成的全部要件。也就是犯罪指向数额未转化为实害数额。犯罪未遂具体包括实行终了的未遂和未实行终了的未遂。实行终了的未遂又包括实行终了而未出现任何犯罪结果的未遂及实行终了只出现了一部分结果但未能出现既遂结果的未遂。所以就盗窃罪而言,如果行为人主观上企图窃取数额较大的财物并已经着手,由于意志以外的原因,未窃取到财物或只窃取到数额较小的财物,不能像否定论者所认为的那样不构成犯罪,而应认定为犯罪未遂,属于实行终了的未遂。
(三)犯罪行为未达既遂是由于行为人意志以外的原因。
所谓犯罪分子意志以外的原因,是指违背犯罪分子本意的原因。本文认为,犯罪分子意志以外的原因,应该具备质和量两个方面的特征。从质上来说,只有那些违背犯罪分子本意的原因才能成为犯罪分子意志以外的原因。从量上来说,那些违背犯罪分子本意的原因必须达到足以阻碍犯罪分子继续实行犯罪的程度。具体而言,“意志以外的原因”既可以括一些行为人自身意外的客观原因,也可以包括属于行为人自身的一些不利因素,但是不管哪种原因,都必须达到足以抑制犯罪分子意志的程度。
综上,笔者以盗窃罪为例,对数额犯的未遂作了分析。本文认为数额犯存在未遂形态,其数额既是犯罪成立的标准,也是犯罪既遂的标准。对于数额犯的未遂与非数额犯未遂的差异不应过分夸大,应按照《刑法》总则的规定结合数额自身的特殊规定对其未遂形态加以准确认定。
(作者:西北政法大学刑事法学院2008刑法专业研究生)
注释:
①陈兴良.口授刑法学.中国人民大学出版社2007年版.
②刘华.论我国刑法上的数额及数量.刑事法评论.(第二卷).中国政法大学出版社.
③童伟华.数额犯若干问题研究.华侨大学学报.(人文社科版).2001年第4期.
④同1.
⑤杨志国.数额犯若干问题研究.华东政法学院2007.
⑥张明楷.刑法学.法律出版社2007年版.
关键词数额犯 犯罪未遂 盗窃罪
中图分类号:D925.2文献标识码:A
一、数额犯未遂的概念
罪量是在我国刑法中的犯罪概念存在数量因素的特定法律语境中存在一个犯罪成立条件。而数额就是罪量的一种。在我国刑法中,有一部分犯罪是以数额作为成立条件的,我们将其称为数额犯。①
要明确数额犯未遂的含义,首先要对数额犯这一概念有一个准确的界定。虽然.数额犯已经成为刑法理论的一个常用术语被越来越多的使用,但对于这一概念的具体界定,学界尚未达成共识。一种观点是将凡是涉及犯罪对象数额的犯罪统称为数额犯。②另一种观点是将数额的发生作为犯罪成立或犯罪既遂标准的这类犯罪类型。③还有学者认为数额犯是指以数额作为犯罪成立条件的犯罪,如果没有达到法律规定的数额,则不能构成犯罪。④笔者认为数额犯是以《刑法》明文规定的以法定的数额作为犯罪构成要件的一种犯罪形态。
数额犯未遂是建立在数额犯的基础上的。根据我国《刑法》的规定,犯罪未遂是指已经着手实行犯罪,由于犯罪意志以外的原因而未得逞的情形。这是我国刑法关于犯罪未遂的法定概念。故数额犯未遂是建立在数额犯未遂应与此保持一致。在实践中,归于数额犯的财产犯罪,其主观方面既有故意也有过失。但是根据刑法规定,犯罪的未完成形态只限于故意犯罪,且为直接故意犯罪,本文中所称的数额犯仅指以直接故意为主观方面的数额犯。据此我们可以给数额未遂下一个明确的定义:在主观罪过形式为直接故意的数额犯中,行为人已经着手实行了符合数额犯构成要件的行为,而由于意志以外的原因未能完成犯罪的一种犯罪停止形态,而在司法实践中,最常见的数额犯非盗窃罪莫属。下文笔者将以盗窃罪为例对数额犯未遂的认定予以展开论述。
二、盗窃罪是否存在未遂形态之争
上文对数额犯未遂的定义是根据刑法的规定对数额犯未遂所做的字面上的界定。但对于数额犯是否存在未遂形态,刑法学界也产生了争论。以盗窃罪为例,争论的根本问题就在于“盗窃数额大小是犯罪成立的标准还是犯罪既遂的标准,持既遂标准说的学者认为刑法分则是以犯罪既遂为模式规定的,刑法分则对盗窃罪的规定既然要求数额较大,则意味着只有发生了秘密窃取数额较大的公私财物才能够成犯罪既遂。持成立标准说的学者提出盗窃罪不存在未遂的可能,认为数额犯只存在犯罪是否构成的问题,不存在构成犯罪未遂的可能。如果行为人窃取的数额未达到数额较大则不构成犯罪。
笔者认为,盗窃罪存在未遂形态。在盗窃罪中,数额犯是犯罪成立的标准,也是犯罪既遂的标准,不能只认为是单一标准,如果只坚持数额仅为既遂的标准,则会出现这样的情况:行为人窃取数额较大的财物为既遂,未达到税额较大则为未遂,意味着只要是窃取了财物的均构成犯罪,只是犯罪形态不同而已。这未免扩大了盗窃罪的处罚范围,不利于保障人权。如果认为数额是成立标准,也会出现问题。按这种说法,行为人只有窃取数额较大的财物,才成立犯罪。但是,如果行为人以金融机构为盗窃目标,但是由于意志以外的原因未盗取到财物或者只盗取了数额较小的财物。按成立标准说,这种行为不构成犯罪,反之,如果行为人在公车上扒窃,窃取1000元,则定罪处罚。这样有罪刑不均衡之嫌,并且也有违司法解释。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项规定:盗窃未遂,情节严重,如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的,应当定罪处罚。故笔者认为,在数额犯中的数额应包括主客观两方面的含义:一是行为人目标中的数额,即行为人盗窃前对目标财物价值的认识。也有学者将其称为危险数额。⑤另一种是目标财物的实际价值数额。对于盗窃罪而言,其未遂是指犯罪指向数额已经达到了定罪要求,而实行行为未得逞。例如,甲欲盗窃金融机构,但在实行过程中被抓获而分文未取或取的甚少,这种情况应按犯罪未遂追究其刑事责任,否则有放任犯罪之嫌。
三、对盗窃罪未遂的认定
(一)对“着手”的认定。
关于着手及其认定,国外刑法理论存在许多不同的学说。有主观说和客观说之分,客观说又分为形式客观说和实质客观说。我国刑法理论传统观点认为,所谓着手就是开始实施刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为,这可谓形式客观说。但这种标准往往会使着手提前。基于此,有些学者认为犯罪的本质是犯罪法益,只是当行为产生了侵害法益的具体危险状态时,才是实行行为的着手。⑥笔者认为对着手的认定应该坚持形式客观说于是之客观说相结合来认定。即已经开始实施刑法分则所规定的构成要件的行为并对法益产生了侵害的危险。那么,对于盗窃罪“着手”的认定也应该坚持此标准。但由于数额犯的特殊性,认定其实性行为的着手具有相当的难度,即如何确定对法益产生侵害的客观危险?着手是针对犯罪而言的,故着手实施的行为应该是犯罪行为,否则不能称为刑法上的着手。我认为应该结合行为人主观上的犯罪故意(犯罪指向数额)及客观上可能造成的公私财物损失数额的大小来确定。如何判断这种这种指向数额呢?可以根据侵犯的目标、作案时间、地点及手段等方面综合考虑全部案情及其他证据来确定。例如行为人潜入银行、博物馆、商场等其他财物集中地方盗窃,应认定为意图盗窃数额较大的财物。
(二)犯罪未得逞。
这是区分犯罪未遂与犯罪既遂的显著标准。那么区分犯罪既遂与未遂的界限是什么呢?我国刑法理论的传统观点认为,犯罪未得逞,是指犯罪行为没有具备刑法分则规定的某一犯罪构成的要件,或者犯罪行为没有齐备犯罪构成的全部要件。也就是犯罪指向数额未转化为实害数额。犯罪未遂具体包括实行终了的未遂和未实行终了的未遂。实行终了的未遂又包括实行终了而未出现任何犯罪结果的未遂及实行终了只出现了一部分结果但未能出现既遂结果的未遂。所以就盗窃罪而言,如果行为人主观上企图窃取数额较大的财物并已经着手,由于意志以外的原因,未窃取到财物或只窃取到数额较小的财物,不能像否定论者所认为的那样不构成犯罪,而应认定为犯罪未遂,属于实行终了的未遂。
(三)犯罪行为未达既遂是由于行为人意志以外的原因。
所谓犯罪分子意志以外的原因,是指违背犯罪分子本意的原因。本文认为,犯罪分子意志以外的原因,应该具备质和量两个方面的特征。从质上来说,只有那些违背犯罪分子本意的原因才能成为犯罪分子意志以外的原因。从量上来说,那些违背犯罪分子本意的原因必须达到足以阻碍犯罪分子继续实行犯罪的程度。具体而言,“意志以外的原因”既可以括一些行为人自身意外的客观原因,也可以包括属于行为人自身的一些不利因素,但是不管哪种原因,都必须达到足以抑制犯罪分子意志的程度。
综上,笔者以盗窃罪为例,对数额犯的未遂作了分析。本文认为数额犯存在未遂形态,其数额既是犯罪成立的标准,也是犯罪既遂的标准。对于数额犯的未遂与非数额犯未遂的差异不应过分夸大,应按照《刑法》总则的规定结合数额自身的特殊规定对其未遂形态加以准确认定。
(作者:西北政法大学刑事法学院2008刑法专业研究生)
注释:
①陈兴良.口授刑法学.中国人民大学出版社2007年版.
②刘华.论我国刑法上的数额及数量.刑事法评论.(第二卷).中国政法大学出版社.
③童伟华.数额犯若干问题研究.华侨大学学报.(人文社科版).2001年第4期.
④同1.
⑤杨志国.数额犯若干问题研究.华东政法学院2007.
⑥张明楷.刑法学.法律出版社2007年版.