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摘要：理论界对证明责任的内涵分析存在分歧，笔者在支持“双重含义说”的基础上，逐一分析了主观证明责任与客观证明责任的具体内容，认为证明责任的内涵应当包括主观抽象证明责任及客观证明责任。证明责任制度的核心是证明责任的分配，当前罗森贝克的“规范说”仍是证明责任分配的一般规则。尽管学者们对规范说提出了尖锐批判并尝试一系列新的分类方法，但尚未出现能够完全推翻规范说的证明责任学说，因此笔者建议在坚持规范说的前提下，对特殊案件考虑例外规则。证明责任制度作为“诉讼的脊梁”，对民事诉讼中法官、当事人及证据的分类均具有重大价值，此外，证明责任分配理论作为证明责任制度的核心，对民事诉讼的程序正义、诉讼效益等同样具有重要意义。
关键词：证明责任；主观证明责任；客观证明责任；证明责任分配
中图分类号：D925.13文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）05-0018-03
作者简介：蔡潇剑（1994-），男，汉族，西南政法大学应用法学院本科在读。
在仲裁、诉讼等纠纷解决方式中，当事人的行为无不围绕着证据展开。然而，争议双方提交的证据不够充分甚至根本不能提供证据，以致产生客观事实不能查清或处于真伪不明状态，而裁判机关不能以此为由拒绝裁判。此时，应当由哪一方来承担这种举证不能的后果？证明责任的问题由此产生。
一、证明责任制度的内涵辨析
（一）证明责任的含义
“证明责任”这一术语最早由古罗马的法学家使用。在英文中，证明责任表述为“burden of proof”。早在19世纪末，美国著名法学家塞耶就指出证明责任这一术语的含义有两种：第一种是指“负有这种特定责任的当事人，对他已主张的任何双方有争议的事实负担着风险——如果最终不能证明其主张，他将会败诉”；第二种是指“在诉讼开始时，或是在审理或辩论过程中的任何阶段，对争议事实提出证据的责任”。[1]
当前我国证据学理论界对证明责任的含义解释主要有以下三种不同的学说：
1.行为责任说
行为责任，又称“提供证据责任”、“形式证明责任”、“主观证明责任”。该学说是从“提供证据”或者“行为意义”的立场来认知和规定证明责任的内涵。是指提出“有利于己方的实体要件事实”的当事人，对该事实有责任提供充足证据加以证明。
2.结果责任说
结果责任，又称“说服责任”、“实质证明责任”、“客观证明责任”。该学说是从“说服法官”或者“结果意义”的角度来认知和规定证明责任的内涵，是指在案件审理终结时，法律所许可的证据或证明手段已经穷尽，要件事实真伪不明的，法院判决一方当事人败诉（即承担不利益判决）。
3.双重含义说
双重含义说认为应当从行为和结果两个方面来解释证明责任。目前，“双重含义说”在我国证据学界得到了广泛的接受。根据我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”此条款仅规定了行为意义上的证明责任。《证据规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”此条从行为证明责任与结果证明责任的双重角度，规定了证明责任的内涵及其分配问题。由此可见，我国在立法上也承认了证明责任的“双重含义”。
笔者赞同“双重含义说”，认为证明责任既包括当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任，也包括在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不力诉讼后果。因而证明责任在学理上通常有主客观之分，笔者将在下文中逐一分析主观证明责任和客观证明责任的内涵。
（二）证明责任内涵之主观证明责任——主观证明责任的双重内涵
主观证明责任，又称行为意义上的证明责任、提供证据的责任、形式证明责任，是指一方当事人为了避免败诉，通过自己的行为对争议的事实加以证明的责任。是从当事人提供证据行为的角度解释证明责任，把证明责任解释为当事人为避免败诉，有向法院提供证据的必要。
证明责任有抽象和具体之分。抛开具体的诉讼程序，就一个要件事实发问，由谁负担在诉讼中对要件事实举证，此为抽象证明责任；若法官已经获得一定的事实信息并形成暂时的心证，此时由哪一方当事人提供证据，则为具体证明责任。[2]主观证明责任存在抽象和具体双重内涵。在诉讼程序开始前，法律事先设定了由哪一方当事人就何种事实承担举证责任，因此为主观抽象证明责任；在诉讼程序进行当中，法官对于事实已经获得一定的信息，此时应当是由谁提供证明、尤其是提供反证的问题，因此为主观具体证明责任。
主观抽象证明责任独立于诉讼而存在，其分配与客观证明责任呈现出一致性；而主观具体证明责任则与具体诉讼有关，强调法官基于阶段性的心证，为了进一步查明案件事实而将提供证据的责任在双方当事人之间转移。普维庭认为，抽象证明责任是独立于每个诉讼的风险分配，因此它纯粹是一个法律问题；而具体的证明提供责任则取决于每一次的证明评价，即属于事实问题，原则上它仅仅是作为法官对事实评价的附随而存在。基于此笔者认为，可以将主观具体证明责任的概念排除在证明责任内涵之外，仅将主观抽象证明责任纳入证明责任的内涵。
（三）证明责任内涵之客观证明责任——从举证责任到客观证明责任的跨越
客观证明责任，又称结果意义上的证明责任，是指当某个事实存在与否不明确时，某一方当事人将承担以该事实为要件的、于己有利之法律效果不获认可的危险或不利益。
我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”许多学者将这一规定概括为证明责任分配的一般规则，即“谁主张，谁举证”。然而，这一说法并不精确，在法学研究中产生了一系列问题。例如，若双方当事人同时主张同一事实，直至审判结束时该事实仍然处于真伪不明的状态，应当由哪一方当事人承担不利的后果？“举证责任”是否仅存在于诉讼中？针对以上问题普维庭提出，客观证明责任这一概念已经將举证责任囊括其中，“举证责任不过是这个概念及其所揭示的理论体系在诉讼上的体现而已。”[3] 客观证明责任与举证责任的区别主要有两点：其一，客观证明责任主要属于实体法，是基于某一具体请求权而对一方当事人承担败诉风险的预分配，因而不能被转换或倒置，而举证责任则可以在同一诉讼中多次被“转换或者倒置”；其二，客观证明责任与具体的诉讼活动无关，属于抽象的证明责任，而举证责任则是具体的证明责任，也就是说，只有对某个具体的请求权的具体要件来说，这时候应当由谁提供证据才是有意义的。
综合以上分析，证明责任的内涵应当分为两部分：一是从当事人的角度出发，如果不对某待证事实提供证据，则当该事实真伪不明时就必须承担不利的后果；二是从法官角度出发，当穷尽证明手段后待证事实依然处于真伪不明状态时，由哪一方当事人承担败诉的风险。其中第二部分是证明责任的基础。由于判决最终要由法官依据法律及已知事实作出，而非当事人在证明过程中付出的努力，因此可以认为第一部分是对第二部分的同义表达。因此，证明责任的本质即客观证明责任，是待证事实真伪不明时，一方当事人所承担的危险或不利益。
二、证明责任制度的核心——证明责任分配理论
目前有关证明责任分配的学说中，规范说是通说，当然诸多学者在对法律要件分类说的批判和对现代型诉讼特征的研究中，也提出了各种证明责任分配的新理论。
（一）规范说概述
规范说是由德国著名法学家罗森贝克创立的证明责任分配学说，罗森贝克以民事实体法规为出发点，在对法规要件进行分类的基础上构建了该学说，故日本学者新堂幸司又将其称为法律要件分类说。[4]
（二）对规范说的批判及新学说概述
随着社会的发展，规范说由于注重法律规定的外在形式而暴露其先天性的不足，其最初的稳定性走向机械性，预测性导致滞后性，难以实现诉讼双方当事人在个案中存在的实质上的公平正义。因此，许多学者另辟蹊径，提出了证明责任分配的新学说。
1.盖然性说
该学说主张以待证事实发生的盖然性高低，作为分配证明责任的依据。该学说的提出的目的是为了避免裁判中认定的事实与实际发生的事实不一致，以有利于实现法律的公平与正义。然而该学说的弊端也是显而易见的，由于缺乏明确的标准，对证明责任的分配更多的取决于裁判人员的自由裁量，这不但对裁判者的自身素质有着极高的要求，在实践中也减少了法的可预见性。
2.危险领域说
该学说依据待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定证明责任的分配。危险领域指“加害方能依据法律上的或事实上的方法进行实际控制的生活领域”。[5]
笔者认为，我国属于大陆法系国家，我国的民事诉讼属于“法规出发型”诉讼，法官依据已证明的案件事实是否符合实体法所规定的要件事实，而按照实体法的规定作出裁判。因此区分基本规范与对立规范，并在实践中加以运用是完全可行的。因此应当坚持罗森贝克的“规范说”。但是，当出现特殊诉讼情形时，可以借鉴有关证明责任分配理论的新学说如危险领域说、盖然性说，以促进该类型纠纷的公正、高效解决。
三、证明责任制度的价值
“证明责任乃诉讼的脊梁”，形象的法谚一语道出了证明责任制度的重要。“这一制度是在任何诉讼，任何诉讼种类，并在任何国家的法律体系中都可能面临的一个基本问题”。[6]由于证明责任制度的影响广泛，笔者在本文中将着重介绍证明责任制度对民事诉诉讼的价值。证明责任制度贯穿于整个民事诉讼之中、影响着诉讼结果，而且在民事诉讼开始之前它就已经在指挥着人们的行为，例如诉前的证据保全。而诉讼前与诉讼后的证明责任制度价值均来源于诉讼中证明责任制度价值的延伸，是通过其诉讼效果推导出的意义，因此笔者将在下文中着重分析证明责任制度在民事诉讼中的意义和价值。
1.对法官：在事实真伪不明状态下作出裁判
在诉讼中，并非所有案件都能查清全部案件事实。然而，即使争讼的案件事实无法全部或部分查清，法官仍需作出裁判。[7]此时，证明责任制度的规范决定了法官终局裁判的内容。例如，在一般侵权案件中，若侵权人的“过错”要件无法证明，法官通常会将败诉的风险分配给负有该要件证明责任的被侵权人。由此可知，如果对证明责任作出了错误判断，就会导致对证明问题的错误规定，进而造成错误的事实认定和裁判。因此，确立正确的证明责任制度对法官在事实真伪不明状态下作出正确裁判具有重大价值。
2.对当事人：提供诉讼中攻击和防御的依据
在民事诉讼中，双方当事人处于对抗状态，原告是提起诉讼的一方，处于攻击者的位置，应向法院主张作为诉讼请求依据的事实，被告则处于防御者的位置，应主张反驳诉讼请求所依据的事实。正因为证明责任在诉讼发生前已经按照一定的标准分配于双方当事人，原、被告才能够围绕着事实问题有序地展开攻击和防御。
3.对证据分类：为确定本证和反证提供依据
本证和反证的分类标准即证明责任，离开了证明责任，就无法正确地区分本证和反证。当法律要件事实处于真伪不明的状态时，法院可决定由负有证明责任的一方继续举证，只有其所举证据的证明力达到高度盖然性才能免去进一步提供证据的责任。对于不负证明责任的一方，只要有提供的反证动摇了本证的证明力即可。[8]
[参考文献]
[1]李浩.民事证明责任研究[M].北京：法律出版社，2003：03.
[2][德]普维庭.现代证明责任问题[M].吴越译.北京：法律出版社，2006：13.
[3][德]普维庭.现代证明责任问题[M].吴越译.北京：法律出版社，2006：02.
[4][日]新堂幸司.新民事诉讼法[M].林剑锋译.北京：法律出版社，2008.
[5]陈刚.证明责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2008：192.
[6][德]普维庭.现代证明责任问题[M].吴越译.北京：法律出版社，2006：01.
[7][德]莱奥·罗森贝克.证明责任论[M].庄敬华译.北京：中国法制出版社，2002：65.
[8]常怡.民事訴讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，2013：208.
关键词：证明责任；主观证明责任；客观证明责任；证明责任分配
中图分类号：D925.13文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）05-0018-03
作者简介：蔡潇剑（1994-），男，汉族，西南政法大学应用法学院本科在读。
在仲裁、诉讼等纠纷解决方式中，当事人的行为无不围绕着证据展开。然而，争议双方提交的证据不够充分甚至根本不能提供证据，以致产生客观事实不能查清或处于真伪不明状态，而裁判机关不能以此为由拒绝裁判。此时，应当由哪一方来承担这种举证不能的后果？证明责任的问题由此产生。
一、证明责任制度的内涵辨析
（一）证明责任的含义
“证明责任”这一术语最早由古罗马的法学家使用。在英文中，证明责任表述为“burden of proof”。早在19世纪末，美国著名法学家塞耶就指出证明责任这一术语的含义有两种：第一种是指“负有这种特定责任的当事人，对他已主张的任何双方有争议的事实负担着风险——如果最终不能证明其主张，他将会败诉”；第二种是指“在诉讼开始时，或是在审理或辩论过程中的任何阶段，对争议事实提出证据的责任”。[1]
当前我国证据学理论界对证明责任的含义解释主要有以下三种不同的学说：
1.行为责任说
行为责任，又称“提供证据责任”、“形式证明责任”、“主观证明责任”。该学说是从“提供证据”或者“行为意义”的立场来认知和规定证明责任的内涵。是指提出“有利于己方的实体要件事实”的当事人，对该事实有责任提供充足证据加以证明。
2.结果责任说
结果责任，又称“说服责任”、“实质证明责任”、“客观证明责任”。该学说是从“说服法官”或者“结果意义”的角度来认知和规定证明责任的内涵，是指在案件审理终结时，法律所许可的证据或证明手段已经穷尽，要件事实真伪不明的，法院判决一方当事人败诉（即承担不利益判决）。
3.双重含义说
双重含义说认为应当从行为和结果两个方面来解释证明责任。目前，“双重含义说”在我国证据学界得到了广泛的接受。根据我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”此条款仅规定了行为意义上的证明责任。《证据规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”此条从行为证明责任与结果证明责任的双重角度，规定了证明责任的内涵及其分配问题。由此可见，我国在立法上也承认了证明责任的“双重含义”。
笔者赞同“双重含义说”，认为证明责任既包括当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任，也包括在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不力诉讼后果。因而证明责任在学理上通常有主客观之分，笔者将在下文中逐一分析主观证明责任和客观证明责任的内涵。
（二）证明责任内涵之主观证明责任——主观证明责任的双重内涵
主观证明责任，又称行为意义上的证明责任、提供证据的责任、形式证明责任，是指一方当事人为了避免败诉，通过自己的行为对争议的事实加以证明的责任。是从当事人提供证据行为的角度解释证明责任，把证明责任解释为当事人为避免败诉，有向法院提供证据的必要。
证明责任有抽象和具体之分。抛开具体的诉讼程序，就一个要件事实发问，由谁负担在诉讼中对要件事实举证，此为抽象证明责任；若法官已经获得一定的事实信息并形成暂时的心证，此时由哪一方当事人提供证据，则为具体证明责任。[2]主观证明责任存在抽象和具体双重内涵。在诉讼程序开始前，法律事先设定了由哪一方当事人就何种事实承担举证责任，因此为主观抽象证明责任；在诉讼程序进行当中，法官对于事实已经获得一定的信息，此时应当是由谁提供证明、尤其是提供反证的问题，因此为主观具体证明责任。
主观抽象证明责任独立于诉讼而存在，其分配与客观证明责任呈现出一致性；而主观具体证明责任则与具体诉讼有关，强调法官基于阶段性的心证，为了进一步查明案件事实而将提供证据的责任在双方当事人之间转移。普维庭认为，抽象证明责任是独立于每个诉讼的风险分配，因此它纯粹是一个法律问题；而具体的证明提供责任则取决于每一次的证明评价，即属于事实问题，原则上它仅仅是作为法官对事实评价的附随而存在。基于此笔者认为，可以将主观具体证明责任的概念排除在证明责任内涵之外，仅将主观抽象证明责任纳入证明责任的内涵。
（三）证明责任内涵之客观证明责任——从举证责任到客观证明责任的跨越
客观证明责任，又称结果意义上的证明责任，是指当某个事实存在与否不明确时，某一方当事人将承担以该事实为要件的、于己有利之法律效果不获认可的危险或不利益。
我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”许多学者将这一规定概括为证明责任分配的一般规则，即“谁主张，谁举证”。然而，这一说法并不精确，在法学研究中产生了一系列问题。例如，若双方当事人同时主张同一事实，直至审判结束时该事实仍然处于真伪不明的状态，应当由哪一方当事人承担不利的后果？“举证责任”是否仅存在于诉讼中？针对以上问题普维庭提出，客观证明责任这一概念已经將举证责任囊括其中，“举证责任不过是这个概念及其所揭示的理论体系在诉讼上的体现而已。”[3] 客观证明责任与举证责任的区别主要有两点：其一，客观证明责任主要属于实体法，是基于某一具体请求权而对一方当事人承担败诉风险的预分配，因而不能被转换或倒置，而举证责任则可以在同一诉讼中多次被“转换或者倒置”；其二，客观证明责任与具体的诉讼活动无关，属于抽象的证明责任，而举证责任则是具体的证明责任，也就是说，只有对某个具体的请求权的具体要件来说，这时候应当由谁提供证据才是有意义的。
综合以上分析，证明责任的内涵应当分为两部分：一是从当事人的角度出发，如果不对某待证事实提供证据，则当该事实真伪不明时就必须承担不利的后果；二是从法官角度出发，当穷尽证明手段后待证事实依然处于真伪不明状态时，由哪一方当事人承担败诉的风险。其中第二部分是证明责任的基础。由于判决最终要由法官依据法律及已知事实作出，而非当事人在证明过程中付出的努力，因此可以认为第一部分是对第二部分的同义表达。因此，证明责任的本质即客观证明责任，是待证事实真伪不明时，一方当事人所承担的危险或不利益。
二、证明责任制度的核心——证明责任分配理论
目前有关证明责任分配的学说中，规范说是通说，当然诸多学者在对法律要件分类说的批判和对现代型诉讼特征的研究中，也提出了各种证明责任分配的新理论。
（一）规范说概述
规范说是由德国著名法学家罗森贝克创立的证明责任分配学说，罗森贝克以民事实体法规为出发点，在对法规要件进行分类的基础上构建了该学说，故日本学者新堂幸司又将其称为法律要件分类说。[4]
（二）对规范说的批判及新学说概述
随着社会的发展，规范说由于注重法律规定的外在形式而暴露其先天性的不足，其最初的稳定性走向机械性，预测性导致滞后性，难以实现诉讼双方当事人在个案中存在的实质上的公平正义。因此，许多学者另辟蹊径，提出了证明责任分配的新学说。
1.盖然性说
该学说主张以待证事实发生的盖然性高低，作为分配证明责任的依据。该学说的提出的目的是为了避免裁判中认定的事实与实际发生的事实不一致，以有利于实现法律的公平与正义。然而该学说的弊端也是显而易见的，由于缺乏明确的标准，对证明责任的分配更多的取决于裁判人员的自由裁量，这不但对裁判者的自身素质有着极高的要求，在实践中也减少了法的可预见性。
2.危险领域说
该学说依据待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定证明责任的分配。危险领域指“加害方能依据法律上的或事实上的方法进行实际控制的生活领域”。[5]
笔者认为，我国属于大陆法系国家，我国的民事诉讼属于“法规出发型”诉讼，法官依据已证明的案件事实是否符合实体法所规定的要件事实，而按照实体法的规定作出裁判。因此区分基本规范与对立规范，并在实践中加以运用是完全可行的。因此应当坚持罗森贝克的“规范说”。但是，当出现特殊诉讼情形时，可以借鉴有关证明责任分配理论的新学说如危险领域说、盖然性说，以促进该类型纠纷的公正、高效解决。
三、证明责任制度的价值
“证明责任乃诉讼的脊梁”，形象的法谚一语道出了证明责任制度的重要。“这一制度是在任何诉讼，任何诉讼种类，并在任何国家的法律体系中都可能面临的一个基本问题”。[6]由于证明责任制度的影响广泛，笔者在本文中将着重介绍证明责任制度对民事诉诉讼的价值。证明责任制度贯穿于整个民事诉讼之中、影响着诉讼结果，而且在民事诉讼开始之前它就已经在指挥着人们的行为，例如诉前的证据保全。而诉讼前与诉讼后的证明责任制度价值均来源于诉讼中证明责任制度价值的延伸，是通过其诉讼效果推导出的意义，因此笔者将在下文中着重分析证明责任制度在民事诉讼中的意义和价值。
1.对法官：在事实真伪不明状态下作出裁判
在诉讼中，并非所有案件都能查清全部案件事实。然而，即使争讼的案件事实无法全部或部分查清，法官仍需作出裁判。[7]此时，证明责任制度的规范决定了法官终局裁判的内容。例如，在一般侵权案件中，若侵权人的“过错”要件无法证明，法官通常会将败诉的风险分配给负有该要件证明责任的被侵权人。由此可知，如果对证明责任作出了错误判断，就会导致对证明问题的错误规定，进而造成错误的事实认定和裁判。因此，确立正确的证明责任制度对法官在事实真伪不明状态下作出正确裁判具有重大价值。
2.对当事人：提供诉讼中攻击和防御的依据
在民事诉讼中，双方当事人处于对抗状态，原告是提起诉讼的一方，处于攻击者的位置，应向法院主张作为诉讼请求依据的事实，被告则处于防御者的位置，应主张反驳诉讼请求所依据的事实。正因为证明责任在诉讼发生前已经按照一定的标准分配于双方当事人，原、被告才能够围绕着事实问题有序地展开攻击和防御。
3.对证据分类：为确定本证和反证提供依据
本证和反证的分类标准即证明责任，离开了证明责任，就无法正确地区分本证和反证。当法律要件事实处于真伪不明的状态时，法院可决定由负有证明责任的一方继续举证，只有其所举证据的证明力达到高度盖然性才能免去进一步提供证据的责任。对于不负证明责任的一方，只要有提供的反证动摇了本证的证明力即可。[8]
[参考文献]
[1]李浩.民事证明责任研究[M].北京：法律出版社，2003：03.
[2][德]普维庭.现代证明责任问题[M].吴越译.北京：法律出版社，2006：13.
[3][德]普维庭.现代证明责任问题[M].吴越译.北京：法律出版社，2006：02.
[4][日]新堂幸司.新民事诉讼法[M].林剑锋译.北京：法律出版社，2008.
[5]陈刚.证明责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2008：192.
[6][德]普维庭.现代证明责任问题[M].吴越译.北京：法律出版社，2006：01.
[7][德]莱奥·罗森贝克.证明责任论[M].庄敬华译.北京：中国法制出版社，2002：65.
[8]常怡.民事訴讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，2013：208.