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摘 要：3月15日，由作家慕容雪村执笔，韩寒、贾平凹等50位作家以版权所有人身份联名发表公开信，抗议百度文库向网民提供免费文档作品的下载行为，引起了社会的广泛关注，随后一场被简化为出版业与互联网业就“侵权与分享”之间的过招开始，经历了百度mp3多次侵权诉讼的百度又一次因为其产品“百度文库”成为了人们关注的焦点。以百度公司作为典型的网络服务提供者提供搜索及信息存储业务是否应该承担共同侵权责任，在社会上引起了广泛的争论，百度正面临着极大的舆论危机。如何平衡网络服务提供者、著作权人、普通网民之间的利益成为摆在法律界、知识产权界面前亟待解决的问题。本文拟就百度文库事件中各方争议的焦点问题做一个探讨，以期对完善我国网络语境下知识产权保护有所裨益。
关键词:百度文库；搜索引擎；知识产权；网络服务提供者
一、“三•一五中国作家讨百度”事件始末
3月15日，韩寒、慕容雪村等50位作家联名发表公开信，抗议百度文库向网民提供免费文档作品的下载行为。3月16日，有媒体刊登百度就此事的回应，“从文库诞生日起就郑重承诺，如果作家及版权方发现文库用户在上传内容时有侵权问题，只要通过文库投诉中心反馈情况，百度会在48小时以内迅速核实并依法进行相应的处理。”3月26日，韩寒发表博客《给李彦宏先生的一封信》，“您现在是中国排名第一的企业家，作为企业家的表率，您必须对百度文库给出版行业带来的伤害有所表态。”同日，百度发表“三点声明”，承诺3日内删除侵权文档、对伤害作家感情表示歉意。3月30日，百度文库推出“版权合作平台”，同日，沈浩波在微博刊出《树欲静而风不止》，质疑其“保护费模式”，并表示“将维权进行到底”。［1］
二、百度侵权事件中存在的几个法律问题
（一）搜索链接到的网站侵权百度是否应该承担共同侵权责任
2005年9月26日，华纳等七家唱片公司诉百度MP3搜索引擎侵犯信息网络传播权案在北京市第一中级人民法院合并开庭。2006年11月，北京市第一中级人民法院经过审理后认为，百度提供的MP3搜索引擎服务，功能在于帮助互联网用户在浩如烟海的信息中迅速地定位并显示其所需要的信息，搜索引擎本身对搜索内容的合法性并不具有预见性、识别性和控制性。“下载”的涉案歌曲来自开放的第三方的网络服务器。法院终审判决七唱片公司对百度侵犯其信息网络传播权的主张因缺乏法律依据，被法院驳回。［2］本案中，原被告双方争议的焦点在于百度是否对搜索的内容之合法性具有预见性、识别性和控制性，即百度是否对涉案歌曲的链接进行“人为”的编辑和控制。美国1998年公布的“跨世纪数字化版权法”（DM-CA）中专门提到了作为网络服务提供者时应满足的条件，其中第二点就是“材料的传输、路由、提供连接及存储是通过自动的技术处理过程实现的，未经网络服务提供者的选择”［3］我国《信息网络传播权保护条例》第二十条规定，“网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品……”通常认为“未选择”是指未经人工选择而非技术选择，即网络服务提供者不能对所传输的作品、表演、录音录像制品进行人为的选择和控制。笔者认为，所谓的技术控制其实是将人为的选择控制要素通过计算机程序筛选并表达出来，体现的是智能和高效，但无论是人为的或者技术的控制，本身对于搜索到的链接结果是否侵权都不具有前置的审核作用。况且，要求百度对于其所生成的链接所指引的第三方网页的内容是否侵权负审核义务并不具备合理性和可行性。［4］
（二）利用百度提供的信息存储空间侵权百度是否应该承担共同侵权责任
很显然，那些直接利用百度提供的“百度文库”平台上传他人受著作权法保护的作品的百度用户是直接侵权人。信息存储空间服务不同于搜索服务，如果说搜索服务相当于地图指引，那么信息存储空间服务就相当于一个免费开放的平台。根据1984年美国最高法院在“索尼案”所确立的“实质性非侵权用途”规则，不能仅仅因为一种具有“实质性非侵权用途”的产品被用于侵权，就推定该产品的提供者有意帮助他人侵权。因此，笔者认为百度不是共同侵权人。
（三）百度文库适用“避风港”原则之尺度
从2005年至今，国际唱片公司联盟都未能撼动百度的音乐搜索，因为美国《数字千年版权法案》和中国的《信息网络传播权保护条例》，都有“避风港原则”。根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条的规定，网络服务提供者为服务对象提供信息储存空间，在具备“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”；“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”；“在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”的条件下，不承担赔偿责任。避风港原则实质上是被侵权人“通知”加上网络服务提供者“删除”，网站就能免责。笔者认为，避风港原则的初衷是使网络服务提供者在不知情的情况下，给著作权人一个机会去投诉，通知前者马上解决，是为了避免对网络服务提供者苛以严酷的审核义务，毕竟其每天面对着巨大的信息量，所有信息都审核没有可行性和必要性。但百度文库不能滥用避风港原则，对于有些作者如贾平凹、韩寒等公众人物，很容易就能判断是否侵权，百度文库便不能以“避风港原则”作为辩解之理由。
三、关于完善立法的建议
（一）区分网络信息服务提供者（ISP）和网络内容服務提供者（ICP）
一般认为网络服务提供者分为网络信息服务提供者（ISP）和网络内容服务提供者（ICP）两类。当前我国立法上并没有对两者进行明确区分，在相关法条中对于两者的侵权行为构成要件却有着类似的规定。笔者认为应该对二者侵权行为之构成要件要有所区分，网络信息服务提供者由于提供的是链接服务，难以承担审核职能，而网络内容服务提供者对于上传于其共享平台的侵权之作品中属于明知或者应知的作品，应该尽到谨慎的审核义务。
（二）规定网络服务提供者提供侵权人身份信息的义务
权利人本来应该向直接侵权人开炮，但是由于网络用户的匿名性，使得权利人很难找到实际的侵权人，这才使得权利人只好将炮口对准网络服务提供者，认为他们提供了一个贼赃市场，要和窃贼一起承担侵权责任。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。但现实中著作权人很难获得涉嫌侵权的服务对象的身份信息，这就要求我们在今后立法中要求网络服务提供者核对并保留上传者的身份信息，在被侵权人主张时予以提供。
注释：
［1］ 王丹阳、邱瑞贤：《作家vs百度文库事件全记录：数字化时代的博弈》载大洋网－广州日报，2011年4月1日。
［2］ 李松、黄洁：《告百度侵权，全球七大唱片公司败诉》，载《法制日报》，2006年11月21日第006版。
［3］ 戴婧：《从“百度侵权案”探讨网络搜索服务中著作权的问题》，载福建广播电视大学学报2006年第3期，第13页。
［4］ 胡为：《从著作权角度看网络服务提供者的侵权责任》载《法制与社会》，2007第2期第267页。
（作者通讯地址：福建省厦门市湖里区人民法院，福建 厦门 361006）
关键词:百度文库；搜索引擎；知识产权；网络服务提供者
一、“三•一五中国作家讨百度”事件始末
3月15日，韩寒、慕容雪村等50位作家联名发表公开信，抗议百度文库向网民提供免费文档作品的下载行为。3月16日，有媒体刊登百度就此事的回应，“从文库诞生日起就郑重承诺，如果作家及版权方发现文库用户在上传内容时有侵权问题，只要通过文库投诉中心反馈情况，百度会在48小时以内迅速核实并依法进行相应的处理。”3月26日，韩寒发表博客《给李彦宏先生的一封信》，“您现在是中国排名第一的企业家，作为企业家的表率，您必须对百度文库给出版行业带来的伤害有所表态。”同日，百度发表“三点声明”，承诺3日内删除侵权文档、对伤害作家感情表示歉意。3月30日，百度文库推出“版权合作平台”，同日，沈浩波在微博刊出《树欲静而风不止》，质疑其“保护费模式”，并表示“将维权进行到底”。［1］
二、百度侵权事件中存在的几个法律问题
（一）搜索链接到的网站侵权百度是否应该承担共同侵权责任
2005年9月26日，华纳等七家唱片公司诉百度MP3搜索引擎侵犯信息网络传播权案在北京市第一中级人民法院合并开庭。2006年11月，北京市第一中级人民法院经过审理后认为，百度提供的MP3搜索引擎服务，功能在于帮助互联网用户在浩如烟海的信息中迅速地定位并显示其所需要的信息，搜索引擎本身对搜索内容的合法性并不具有预见性、识别性和控制性。“下载”的涉案歌曲来自开放的第三方的网络服务器。法院终审判决七唱片公司对百度侵犯其信息网络传播权的主张因缺乏法律依据，被法院驳回。［2］本案中，原被告双方争议的焦点在于百度是否对搜索的内容之合法性具有预见性、识别性和控制性，即百度是否对涉案歌曲的链接进行“人为”的编辑和控制。美国1998年公布的“跨世纪数字化版权法”（DM-CA）中专门提到了作为网络服务提供者时应满足的条件，其中第二点就是“材料的传输、路由、提供连接及存储是通过自动的技术处理过程实现的，未经网络服务提供者的选择”［3］我国《信息网络传播权保护条例》第二十条规定，“网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品……”通常认为“未选择”是指未经人工选择而非技术选择，即网络服务提供者不能对所传输的作品、表演、录音录像制品进行人为的选择和控制。笔者认为，所谓的技术控制其实是将人为的选择控制要素通过计算机程序筛选并表达出来，体现的是智能和高效，但无论是人为的或者技术的控制，本身对于搜索到的链接结果是否侵权都不具有前置的审核作用。况且，要求百度对于其所生成的链接所指引的第三方网页的内容是否侵权负审核义务并不具备合理性和可行性。［4］
（二）利用百度提供的信息存储空间侵权百度是否应该承担共同侵权责任
很显然，那些直接利用百度提供的“百度文库”平台上传他人受著作权法保护的作品的百度用户是直接侵权人。信息存储空间服务不同于搜索服务，如果说搜索服务相当于地图指引，那么信息存储空间服务就相当于一个免费开放的平台。根据1984年美国最高法院在“索尼案”所确立的“实质性非侵权用途”规则，不能仅仅因为一种具有“实质性非侵权用途”的产品被用于侵权，就推定该产品的提供者有意帮助他人侵权。因此，笔者认为百度不是共同侵权人。
（三）百度文库适用“避风港”原则之尺度
从2005年至今，国际唱片公司联盟都未能撼动百度的音乐搜索，因为美国《数字千年版权法案》和中国的《信息网络传播权保护条例》，都有“避风港原则”。根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条的规定，网络服务提供者为服务对象提供信息储存空间，在具备“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”；“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”；“在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”的条件下，不承担赔偿责任。避风港原则实质上是被侵权人“通知”加上网络服务提供者“删除”，网站就能免责。笔者认为，避风港原则的初衷是使网络服务提供者在不知情的情况下，给著作权人一个机会去投诉，通知前者马上解决，是为了避免对网络服务提供者苛以严酷的审核义务，毕竟其每天面对着巨大的信息量，所有信息都审核没有可行性和必要性。但百度文库不能滥用避风港原则，对于有些作者如贾平凹、韩寒等公众人物，很容易就能判断是否侵权，百度文库便不能以“避风港原则”作为辩解之理由。
三、关于完善立法的建议
（一）区分网络信息服务提供者（ISP）和网络内容服務提供者（ICP）
一般认为网络服务提供者分为网络信息服务提供者（ISP）和网络内容服务提供者（ICP）两类。当前我国立法上并没有对两者进行明确区分，在相关法条中对于两者的侵权行为构成要件却有着类似的规定。笔者认为应该对二者侵权行为之构成要件要有所区分，网络信息服务提供者由于提供的是链接服务，难以承担审核职能，而网络内容服务提供者对于上传于其共享平台的侵权之作品中属于明知或者应知的作品，应该尽到谨慎的审核义务。
（二）规定网络服务提供者提供侵权人身份信息的义务
权利人本来应该向直接侵权人开炮，但是由于网络用户的匿名性，使得权利人很难找到实际的侵权人，这才使得权利人只好将炮口对准网络服务提供者，认为他们提供了一个贼赃市场，要和窃贼一起承担侵权责任。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。但现实中著作权人很难获得涉嫌侵权的服务对象的身份信息，这就要求我们在今后立法中要求网络服务提供者核对并保留上传者的身份信息，在被侵权人主张时予以提供。
注释：
［1］ 王丹阳、邱瑞贤：《作家vs百度文库事件全记录：数字化时代的博弈》载大洋网－广州日报，2011年4月1日。
［2］ 李松、黄洁：《告百度侵权，全球七大唱片公司败诉》，载《法制日报》，2006年11月21日第006版。
［3］ 戴婧：《从“百度侵权案”探讨网络搜索服务中著作权的问题》，载福建广播电视大学学报2006年第3期，第13页。
［4］ 胡为：《从著作权角度看网络服务提供者的侵权责任》载《法制与社会》，2007第2期第267页。
（作者通讯地址：福建省厦门市湖里区人民法院，福建 厦门 361006）