论文部分内容阅读
摘要：在现代商事活动中，由于营业行为的复杂性、职业性以及商事组织的多样化，商事代理行为贯穿商主体营业活动的每个重要环节。本文从商事代理授权行为的无因性出发，指出商事代理不同于民事代理的特征，并在两大法系商事代理制度互相借鉴的基础上提出构建“显名代理——隐名代理——不公开代理人身份的代理——行纪”这样一个序列的代理体系，以保障市场交易的顺利进行。
关键词：商事代理无因性等同论区别论
一、商事代理概念中的无因性
（一）商事代理与民事代理之间的关系探究
民法学界一般将民法与商法认为是普通法与特别法的关系，商法中的某些制度是民法基本制度在商法领域的具体应用。但这种思路对某些制度是不适当的，例如“民事代理”与“商事代理”之间的关系。
首先，大陆民法上的代理制度往往追溯到罗马法时代。[1]但罗马法中并没有代理的一般概念，市民的行为只能约束自己。罗马法充其量只承认今天意义上的“间接代理”。与此形成鲜明对比的是由古罗马监护制度分化而来的法定代理制度的发达，因其具有的人身保护功能，最早地预设了“商事——委托——代理”与“民事——法定——代理”的制度侧重点上的分野。
代理制度的核心，委托代理的系统理论，直到17世纪因自然法哲学的发达才渐成体系。格劳秀斯在《战争与和平法》一书中提出：代理人的权利直接来源于本人，他的行为基于本人的委托。[2]其后西欧国家的成文法典开始承认直接代理，但一般将代理纳入委任之中，委托代理基于委任而产生。在内部，委托人与代理人之间是委任关系；在外部，代理人与第三人之间为授权代理关系。就内部关系而言，本人通过委任契约对代理人的限制，原则上对第三人无效。就外部关系而言，代理人为代理行为必须表明其代理人身份。耶林虽然主张应当区别基础契约与委托代理权，但仍然没有将代理权授予行为与委托关系的基础行为分离为两个法律行为。直到拉邦德提出后来被认为是大陆法代理制度基础的“无因论”，又称“区别论”。
拉邦德认为：委任与代理并非同一法律关系的两面，而是两个根本不同的法律关系。委托规定内部关系，代理则规定本人与第三人的关系。不论委任之内容如何，代理均能使代理人以本人名义订立的契约对本人生效。拉邦德以此为基础，建立独立于委任契约的代理权法律概念。他将商法形成的法律原则移植到民法，使商事代理的原则，成为民事代理的一般原则。这一理论被后世的德国乃至受其影响的整个大陆法系称作一个伟大的法律发现。[3]
无因性理论的精华在于，本人内部指示不能限制代理权的范围，其将代理从委任中分离出来。拉邦德并没有在论文中使用“无因”一词，其后学说则进一步强调委任之要因性与授权行为的无因性。[4]王泽鉴先生也认可无因性理论。“除当事人有特别的意思表示外，应肯定代理权授予行为的无因性，其理由有三：有助于交易安全，使第三人不必顾虑代理人的内部基础法律关系，使代理人免于负无权代理人责任。”相比民法中的其他制度，委托代理制度尤其显得年轻，该制度所主要服务的大规模商业活动与市场经济，是最近几百年内发展崛起的。可以这样认为，商事代理制度，乃是关于整个代理制度最为系统与务实的研究领域，其前置于民法代理制度的构建。在很多情况下，民法代理制度其实是对商事代理的重述、简述、转述或其他。[5]
（二）商事代理的概念
我们先从商事代理的特征出发，分析这一制度本身具有的特点，在此基础上总结其概念。
1、商事代理的制度特征
（1）社会特征——营利性
商事代理一词含义丰富，它既可以指企业的经营方式，也可以指民事代理的特殊形式，还可以指商事代理制度。无论从哪个方面进行解释，广义的商事代理固有的社会特征是代理人为营利而行为，营利性是商事代理最基本的社会特征，也符合经济社会发展的实践。
（2）技术特征——灵活性、开放性、包容性
现代商法是最具国际通用性的法律部门之一，但商事代理法却是国际商法中分歧最大的部分之一。为了克服因各国商事代理法差异给国际商事代理业务带来的障碍，很多国家和国际组织都为此作出了努力。国际统一司法协会针对商事代理问题起草了《代理统一法（草案）》、《代理合同统一法（草案）》等。在上述背景下，适用严格类型化的大陆法系的商事代理体制，还是适用以等同论为主导的英美法系下的商事代理制度，本身就应抱以灵活、开放的态度。
2、商事代理的概念
在大陆法系民法中，代理一般被认为是以被代理人名义进行，后果由被代理人承担的法律行为（直接代理）。如《法国民法典》规定：“委托或代理，为一方授权他方以委托人的名义为委托人处理事务的行为。”《瑞士债法典》第32条规定：“代理人经委托人授权以委托人的名义订立合同的，合同权利和义务由委托人而非代理人承担。”在此基础上，逐步淡化代理人的对外公告程度，而成为“间接代理”，在逐渐增强受托人行动独立自由度，发展到居间行为。
与之相比，商事代理则是指商事代理人以营利为目的，接受被代理人委托而为的，效果最终归属于被代理人的全部类型的商行为。这样的表述，不仅以营利性及商行为的属性，使之在功能上与民事代理区别，更因全面概括了被代理人与代理人之间主动性、公示性消长的各种代理制度的状态，避免了目前将商事代理活动分属于民事代理与行纪制度调整的分离状况，而在技术上将商事代理与民事代理进行了区别，这也有利于大陆法系与英美法系代理制度的整合。
二、商事代理的体系——大陆法系与英美法系代理制度的整合
上文提出的商事代理的概念已经凸显了其对“一切为商业服务的代理及类似形式”的解释与调解能力，大陆法系和英美法系的商事代理制度各有其优越之处，对彼此的借鉴和学习，会成为商事代理制度发展的方向。
（一）英美法系商事代理制度评价
英美法从严格意义上说，并没有“商事代理”一说，但仍然存在来自于商事实践的委托代理制度。1628年，英国法官爱德华•柯克在《论利特尔顿》中概括了“通过他人作出的行为视同自己亲自作出的一样”这一代理的经典规则。[6]事实上，这种民商不分的格局，恰好证明了商事代理实践对民法委托代理理论的全面支撑作用。
1、关于代理公示水平的体系序列及意义
英美法上的代理分为三种形式：（1）显名代理，即代理人在交易中公开被代理人的存在和姓名；（2）隐名代理，即代理人在交易中公开被代理人的存在，但不公开其姓名；（3）不公开代理人身份的代理，即代理人以自己名义与对方当事人签订合同。商事代理并不以显名为必要。[7]
上述第三种情况下被代理人的法律地位与前两种情况有很大不同。未公开身份的被代理人原则上与第三人没有直接的法律关系，他们之间的商事联系建立在两个连续性的合同基础上。在这种情况下，尽管代理人以自己名义与第三人签约，但却是为了被代理人的利益。按照英美法，不公开身份的被代理人可以介入代理人与第三人的合同，向第三人提出请求权。如果不公开身份的被代理人行使了介入权，就应向第三人承担责任。
2、关于代理后果承担的“等同论”及其意义
对于解释英美法系代理后果承担机制的“等同论”，必须客观分析其功用。“等同论”的核心在于代理能产生与本人行为同样的法律效果，这也是代理最本质的特征。等同论虽然强调了代理的法律后果由被代理人承担的当然性，但在显名与隐名代理中，这种理论与大陆法系的区别论本质上并无不同。只有在不公开被代理人身份的代理中，等同论设计了更为直接的介入权。“衡平法使英国法学家们从思想上泰然地接受以自己的名义但又代表他人行动的人直接创立了他人与第三人之间的契约。大陆法学家的法哲学对于法律上的所有权、衡平法上的所有权与债权没有采用三维的思想，因而只能通过两项合同结构的方法无限接近商业代理的概念。”[8]与其说等同论凸显了大陆法系行纪制度的缺陷，不如说等同论排斥了行纪作为商事代理广义模式的存在可能，缩减了商事代理制度的外延，成为其自身的理论缺陷。
（二）大陆法系商事代理体系的完善
在大陆法系民法中，代理仅指直接代理，即代理人必须以本人的名义进行代理活动。但这种民事代理的保守态度完全不影响商事代理外延的扩大。法学界针对英美法系不公开代理人身份的代理与大陆法系行纪行为的比较，也说明了行纪行为不足以覆盖不公开代理人身份代理的调整范围，反之亦然。
如果认为大陆法系的“直接代理——行纪”标示了商事代理的两端，那英美法系则更加妥善的建立的中间的过渡环节，如果将两者结合，商事代理的模式序列为：显名代理（直接代理）——隐名代理——不公开代理人身份的代理——行纪。
《合同法》第402条是关于隐名代理的规定，第403条的规定与英美法中不公开代理人身份的代理在本质上也没有区别。《合同法》第421条关于行纪的规定和上述两条的隐名代理、不公开代理人身份的代理，以及直接代理都是我国代理制度的渊源。但有学者认为合同法中关于隐名代理和不公开代理人身份的代理，其立法基础为“等同论”，但在功能上覆盖了行纪；而行纪的立法理论基础为“区别论”，立法上的双重理论基础导致了法律规范的不协调和法律适用的困难与混乱。[9]如果在法律实务中，当代理人为委托人利益以自己的名义从事由委托人支付报酬的贸易活动时，到底是适用合同法402条、403条的规定，还是适用第421条的规定，可能会产生适用上的冲突。笔者不同意这种看法。
首先，不公开代理人身份的代理覆盖了行纪功能的判断，没有事实和理论依据。两者具有形式上的相似性，但内部制度结构上存在显著的差别，尤其是前者倾向“等同论”，后者属于双合同关系模式，没有相互功能覆盖的可能。
其次，“等同论”和“区别论”制度背景对立的假设也不成立。前文论述已经表明,“等同论”在不公开代理人身份的代理中往往由于众多的对被代理人介入权的限制，从而阻止了行为后果为被代理人取得的当然性，令“等同”虚置；而且“区别论”和“等同论”并不完全位于同一逻辑位阶，难以形成相互对立的局面。等同论是关于代理人人格工具化而依附被代理人，使被代理人顺利建立与第三人的直接法律关系的理论；大陆法系的区别论则是把委任合同与代理权限严格区别开来，基础即是前文论及的商事代理授权行为的无因性。无因性的主要功能在于将代理人的身份与职权从笼统的委托合同中独立出来而体现为授权行为。也就是说，以无因性为制度核心的区别论具有与强调代理行为法律后果归属当然性的等同论具有制度功能上的侧重，前者强调制度的综合抽象，后者侧重后果的归属原则，两者完全可以综合适用，不存在两种理论的法律对立。
三、结语
如果想要借鉴民事代理的概念，构建具有相当概括性的商事代理的概念，也许最开始就选错了方法。民法善于归纳和总结，从特殊的事实中总结出一般的规律，而商法的范畴更加宽泛和多变。同样的，商事代理不是力求抽象，而是从现实经济生活出发，尽量为商事生活中各种各样的商事代理行为，及时提供法律调整。商事代理更加倾向于反归纳的特征，具有更强的开放性。大陆法系和英美法系的代理制度基础理论虽然存在不同，但都为商事代理的实践提供了可行的制度保障，它们不能互相取代各自的地位，但可以在发掘各自优势的前提下，构建“显名代理（直接代理）——隐名代理——不公开代理人身份的代理——行纪”这样一个序列的代理体系，为商事代理中各方当事人的交易提供有力的保障。
参考文献：
[1] [英]施米托夫：《国际贸易法文选》赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第371页。
[2] [英]施米托夫：《国际贸易法文选》赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第370页。
[3] 陈自强：《代理权与经理权之间》，北京大学出版社2007年版，第56页。
[4] 陈自强：《代理权与经理权之间》，北京大学出版社2007年版，第59页。
[5] 刘一粟、宋连斌：《商事代理论纲》，载《法学评论》1996年第5期。
[6] 肖海军：《商事代理立法模式的比较与选择》，载《比较法研究》2006年第6期。
[7] 王保树：《商法总论》，清华大学出版社2007年版，第247页。
[8] [英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第372页。
[9] 江帆：《论商事代理的本质》，载李昌麒主编：《经济法论坛》第3卷，群众出版社2005年版。
关键词：商事代理无因性等同论区别论
一、商事代理概念中的无因性
（一）商事代理与民事代理之间的关系探究
民法学界一般将民法与商法认为是普通法与特别法的关系，商法中的某些制度是民法基本制度在商法领域的具体应用。但这种思路对某些制度是不适当的，例如“民事代理”与“商事代理”之间的关系。
首先，大陆民法上的代理制度往往追溯到罗马法时代。[1]但罗马法中并没有代理的一般概念，市民的行为只能约束自己。罗马法充其量只承认今天意义上的“间接代理”。与此形成鲜明对比的是由古罗马监护制度分化而来的法定代理制度的发达，因其具有的人身保护功能，最早地预设了“商事——委托——代理”与“民事——法定——代理”的制度侧重点上的分野。
代理制度的核心，委托代理的系统理论，直到17世纪因自然法哲学的发达才渐成体系。格劳秀斯在《战争与和平法》一书中提出：代理人的权利直接来源于本人，他的行为基于本人的委托。[2]其后西欧国家的成文法典开始承认直接代理，但一般将代理纳入委任之中，委托代理基于委任而产生。在内部，委托人与代理人之间是委任关系；在外部，代理人与第三人之间为授权代理关系。就内部关系而言，本人通过委任契约对代理人的限制，原则上对第三人无效。就外部关系而言，代理人为代理行为必须表明其代理人身份。耶林虽然主张应当区别基础契约与委托代理权，但仍然没有将代理权授予行为与委托关系的基础行为分离为两个法律行为。直到拉邦德提出后来被认为是大陆法代理制度基础的“无因论”，又称“区别论”。
拉邦德认为：委任与代理并非同一法律关系的两面，而是两个根本不同的法律关系。委托规定内部关系，代理则规定本人与第三人的关系。不论委任之内容如何，代理均能使代理人以本人名义订立的契约对本人生效。拉邦德以此为基础，建立独立于委任契约的代理权法律概念。他将商法形成的法律原则移植到民法，使商事代理的原则，成为民事代理的一般原则。这一理论被后世的德国乃至受其影响的整个大陆法系称作一个伟大的法律发现。[3]
无因性理论的精华在于，本人内部指示不能限制代理权的范围，其将代理从委任中分离出来。拉邦德并没有在论文中使用“无因”一词，其后学说则进一步强调委任之要因性与授权行为的无因性。[4]王泽鉴先生也认可无因性理论。“除当事人有特别的意思表示外，应肯定代理权授予行为的无因性，其理由有三：有助于交易安全，使第三人不必顾虑代理人的内部基础法律关系，使代理人免于负无权代理人责任。”相比民法中的其他制度，委托代理制度尤其显得年轻，该制度所主要服务的大规模商业活动与市场经济，是最近几百年内发展崛起的。可以这样认为，商事代理制度，乃是关于整个代理制度最为系统与务实的研究领域，其前置于民法代理制度的构建。在很多情况下，民法代理制度其实是对商事代理的重述、简述、转述或其他。[5]
（二）商事代理的概念
我们先从商事代理的特征出发，分析这一制度本身具有的特点，在此基础上总结其概念。
1、商事代理的制度特征
（1）社会特征——营利性
商事代理一词含义丰富，它既可以指企业的经营方式，也可以指民事代理的特殊形式，还可以指商事代理制度。无论从哪个方面进行解释，广义的商事代理固有的社会特征是代理人为营利而行为，营利性是商事代理最基本的社会特征，也符合经济社会发展的实践。
（2）技术特征——灵活性、开放性、包容性
现代商法是最具国际通用性的法律部门之一，但商事代理法却是国际商法中分歧最大的部分之一。为了克服因各国商事代理法差异给国际商事代理业务带来的障碍，很多国家和国际组织都为此作出了努力。国际统一司法协会针对商事代理问题起草了《代理统一法（草案）》、《代理合同统一法（草案）》等。在上述背景下，适用严格类型化的大陆法系的商事代理体制，还是适用以等同论为主导的英美法系下的商事代理制度，本身就应抱以灵活、开放的态度。
2、商事代理的概念
在大陆法系民法中，代理一般被认为是以被代理人名义进行，后果由被代理人承担的法律行为（直接代理）。如《法国民法典》规定：“委托或代理，为一方授权他方以委托人的名义为委托人处理事务的行为。”《瑞士债法典》第32条规定：“代理人经委托人授权以委托人的名义订立合同的，合同权利和义务由委托人而非代理人承担。”在此基础上，逐步淡化代理人的对外公告程度，而成为“间接代理”，在逐渐增强受托人行动独立自由度，发展到居间行为。
与之相比，商事代理则是指商事代理人以营利为目的，接受被代理人委托而为的，效果最终归属于被代理人的全部类型的商行为。这样的表述，不仅以营利性及商行为的属性，使之在功能上与民事代理区别，更因全面概括了被代理人与代理人之间主动性、公示性消长的各种代理制度的状态，避免了目前将商事代理活动分属于民事代理与行纪制度调整的分离状况，而在技术上将商事代理与民事代理进行了区别，这也有利于大陆法系与英美法系代理制度的整合。
二、商事代理的体系——大陆法系与英美法系代理制度的整合
上文提出的商事代理的概念已经凸显了其对“一切为商业服务的代理及类似形式”的解释与调解能力，大陆法系和英美法系的商事代理制度各有其优越之处，对彼此的借鉴和学习，会成为商事代理制度发展的方向。
（一）英美法系商事代理制度评价
英美法从严格意义上说，并没有“商事代理”一说，但仍然存在来自于商事实践的委托代理制度。1628年，英国法官爱德华•柯克在《论利特尔顿》中概括了“通过他人作出的行为视同自己亲自作出的一样”这一代理的经典规则。[6]事实上，这种民商不分的格局，恰好证明了商事代理实践对民法委托代理理论的全面支撑作用。
1、关于代理公示水平的体系序列及意义
英美法上的代理分为三种形式：（1）显名代理，即代理人在交易中公开被代理人的存在和姓名；（2）隐名代理，即代理人在交易中公开被代理人的存在，但不公开其姓名；（3）不公开代理人身份的代理，即代理人以自己名义与对方当事人签订合同。商事代理并不以显名为必要。[7]
上述第三种情况下被代理人的法律地位与前两种情况有很大不同。未公开身份的被代理人原则上与第三人没有直接的法律关系，他们之间的商事联系建立在两个连续性的合同基础上。在这种情况下，尽管代理人以自己名义与第三人签约，但却是为了被代理人的利益。按照英美法，不公开身份的被代理人可以介入代理人与第三人的合同，向第三人提出请求权。如果不公开身份的被代理人行使了介入权，就应向第三人承担责任。
2、关于代理后果承担的“等同论”及其意义
对于解释英美法系代理后果承担机制的“等同论”，必须客观分析其功用。“等同论”的核心在于代理能产生与本人行为同样的法律效果，这也是代理最本质的特征。等同论虽然强调了代理的法律后果由被代理人承担的当然性，但在显名与隐名代理中，这种理论与大陆法系的区别论本质上并无不同。只有在不公开被代理人身份的代理中，等同论设计了更为直接的介入权。“衡平法使英国法学家们从思想上泰然地接受以自己的名义但又代表他人行动的人直接创立了他人与第三人之间的契约。大陆法学家的法哲学对于法律上的所有权、衡平法上的所有权与债权没有采用三维的思想，因而只能通过两项合同结构的方法无限接近商业代理的概念。”[8]与其说等同论凸显了大陆法系行纪制度的缺陷，不如说等同论排斥了行纪作为商事代理广义模式的存在可能，缩减了商事代理制度的外延，成为其自身的理论缺陷。
（二）大陆法系商事代理体系的完善
在大陆法系民法中，代理仅指直接代理，即代理人必须以本人的名义进行代理活动。但这种民事代理的保守态度完全不影响商事代理外延的扩大。法学界针对英美法系不公开代理人身份的代理与大陆法系行纪行为的比较，也说明了行纪行为不足以覆盖不公开代理人身份代理的调整范围，反之亦然。
如果认为大陆法系的“直接代理——行纪”标示了商事代理的两端，那英美法系则更加妥善的建立的中间的过渡环节，如果将两者结合，商事代理的模式序列为：显名代理（直接代理）——隐名代理——不公开代理人身份的代理——行纪。
《合同法》第402条是关于隐名代理的规定，第403条的规定与英美法中不公开代理人身份的代理在本质上也没有区别。《合同法》第421条关于行纪的规定和上述两条的隐名代理、不公开代理人身份的代理，以及直接代理都是我国代理制度的渊源。但有学者认为合同法中关于隐名代理和不公开代理人身份的代理，其立法基础为“等同论”，但在功能上覆盖了行纪；而行纪的立法理论基础为“区别论”，立法上的双重理论基础导致了法律规范的不协调和法律适用的困难与混乱。[9]如果在法律实务中，当代理人为委托人利益以自己的名义从事由委托人支付报酬的贸易活动时，到底是适用合同法402条、403条的规定，还是适用第421条的规定，可能会产生适用上的冲突。笔者不同意这种看法。
首先，不公开代理人身份的代理覆盖了行纪功能的判断，没有事实和理论依据。两者具有形式上的相似性，但内部制度结构上存在显著的差别，尤其是前者倾向“等同论”，后者属于双合同关系模式，没有相互功能覆盖的可能。
其次，“等同论”和“区别论”制度背景对立的假设也不成立。前文论述已经表明,“等同论”在不公开代理人身份的代理中往往由于众多的对被代理人介入权的限制，从而阻止了行为后果为被代理人取得的当然性，令“等同”虚置；而且“区别论”和“等同论”并不完全位于同一逻辑位阶，难以形成相互对立的局面。等同论是关于代理人人格工具化而依附被代理人，使被代理人顺利建立与第三人的直接法律关系的理论；大陆法系的区别论则是把委任合同与代理权限严格区别开来，基础即是前文论及的商事代理授权行为的无因性。无因性的主要功能在于将代理人的身份与职权从笼统的委托合同中独立出来而体现为授权行为。也就是说，以无因性为制度核心的区别论具有与强调代理行为法律后果归属当然性的等同论具有制度功能上的侧重，前者强调制度的综合抽象，后者侧重后果的归属原则，两者完全可以综合适用，不存在两种理论的法律对立。
三、结语
如果想要借鉴民事代理的概念，构建具有相当概括性的商事代理的概念，也许最开始就选错了方法。民法善于归纳和总结，从特殊的事实中总结出一般的规律，而商法的范畴更加宽泛和多变。同样的，商事代理不是力求抽象，而是从现实经济生活出发，尽量为商事生活中各种各样的商事代理行为，及时提供法律调整。商事代理更加倾向于反归纳的特征，具有更强的开放性。大陆法系和英美法系的代理制度基础理论虽然存在不同，但都为商事代理的实践提供了可行的制度保障，它们不能互相取代各自的地位，但可以在发掘各自优势的前提下，构建“显名代理（直接代理）——隐名代理——不公开代理人身份的代理——行纪”这样一个序列的代理体系，为商事代理中各方当事人的交易提供有力的保障。
参考文献：
[1] [英]施米托夫：《国际贸易法文选》赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第371页。
[2] [英]施米托夫：《国际贸易法文选》赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第370页。
[3] 陈自强：《代理权与经理权之间》，北京大学出版社2007年版，第56页。
[4] 陈自强：《代理权与经理权之间》，北京大学出版社2007年版，第59页。
[5] 刘一粟、宋连斌：《商事代理论纲》，载《法学评论》1996年第5期。
[6] 肖海军：《商事代理立法模式的比较与选择》，载《比较法研究》2006年第6期。
[7] 王保树：《商法总论》，清华大学出版社2007年版，第247页。
[8] [英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第372页。
[9] 江帆：《论商事代理的本质》，载李昌麒主编：《经济法论坛》第3卷，群众出版社2005年版。