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【摘 要】工程担保是工程合同履约风险管理的有效手段。在我国，工程担保制度起步晚、时间短、不成熟，加之市场经济转轨、建筑规模巨大、建筑市场情况复杂，尚存在许多问题。有必要进行探索，采取切实有效的措施，促使我国工程保证担保有序、规范化地进行，推动一个开放、公平的建筑工程市场的建立和发展。
【关键词】建设工程；保证担保；现状；对策
Discuss Present Condition of Project Guarantee System and Countermeasures
Xu Yuan
(Zhejiang Guangsha Construction Vocational Technical College Dongyang Zhejiang 322100)
【Abstract】Works project contract performance guarantee is an effective means of risk management. In China, the project started late guarantee system, time is short, immature, coupled with a market economy, building huge, complicated construction market, are still many problems. The need takes effective measures to promote the project to ensure the security of an orderly and standardized manner, to promote an open and fair market in the construction of the establishment and development.
【Key words】Construction project; Guarantee security; Status quo; Measures
工程擔保是工程合同履约风险管理的有效手段，通过工程担保，在被担保人违约、失败、负债时，债权人的权益可以得到保障。工程担保对保证合同履行，保障债权实现，保证工程质量，提高投资质量，规范市场竞争，降低交易成本，转变政府职能，抑制腐败行为等起着重要促进作用。在市场经济发达的国家，工程保证担保作为一种信用工具，早已被广泛应用于工程建设承发包中，在发达国家已形成一套完整的体系，有一套健全的操作机制。在我国，随着经济的发展和外资的涌入，也已开始实施工程担保制度，但是，建筑市场的相关形势依然严峻，还出现了许多新情况、新问题，尤其是一些地区相继出现严重的工程质量事故，已引起全社会关注。除了健全完善建设法律体系之外，如何建立起一套行之有效的利益制约和信用保障机制，加强对于工程建设的规范管理，这是一个现实而紧迫的问题。本文拟从我国建设工程担保制度的现状及对策方面，作一探讨。
1我国建设工程保证担保制度的现状
1.1 起步晚，时间短，不成熟。
工程保证担保制度在西方发达国家已有100多年历史，美国联邦政府在1865年就确立了专业保证担保制度，1894年美国国会通过“赫德法案”，要求所有公共工程必须实现保证担保。而我国的工程保证起步较晚，直到80年代初，在利用银行贷款进行经济建设的过程中，工程保证担保作为工程建设项目管理的国际惯例之一才被引入。1999年，建设部《关于深化建设市场改革的若干意见》提出建立以工程担保为主要内容的工程风险管理制度；2000年，建设部在全国建设工作会议上把实行工程担保制度作为“十五”期间的一项重点工作，要求在“十五”期间有重大进展。这几年来，尽管已经经过试点并在一定范围实施了工程保证担保制度，但是我国的建筑工程保证担保制度，正如建设部建筑市场管理司司长王素卿女士在2005年“中国工程担保论坛”会上所说，“工程担保制度在中国毕竟刚刚起步，尚存在许多问题”，至今还是执行力度不足，尚欠规范。
1.2 建筑规模巨大，建筑市场情况复杂。
我国正处在计划经济转轨期，市场经济的秩序没有完全确立，市场保障不健全，很多市场行为不规范，规则不透明，特别是中国加入世贸组织，中国经济全面与国际接轨，大家都应采取同样的游戏规则，进行公平市场竞争，尤其是现在，我们在国际建筑业市场所占的份额与我们应有的地位很不对称，我国建筑业从业人员占世界建筑从业人员的25%左右，但是，我国建筑企业的国际工程承包额却仅占国际工程总承包额的5%，简单的数字已从某个层面反映出存在的巨大差距。作为一个建筑业大国，一个劳力资源大国，如何适应国际竞争，使建筑管理手段和管理制度符合国际惯例，特别是建设工程保证制度符合国际惯例已经成为当务之急。目前，中国建筑企业对工程保证担保制度实施不力尚欠规范，是影响中国建筑业走向国际市场的一个重要因素。在国内，随着农村城市化进程和新农村建设的加快，自去年全世界金融危机爆发以来，我国相继采取扩大内需加大基础设施投入，中国仍处于建设高峰期，工程多、规模大且复杂，建筑市场管理还不完善，建筑市场履约率低信誉差，事故多发。因此，加快工程担保制度建设迫在眉睫。随着社会主义市场经济的深入发展，加入WTO后，与世界惯例接轨的紧迫性和我国建筑业所面临的严峻形势，现有的管理模式暴露出明显不足，主要表现在：
1.2.1 混淆了政府与市场的职能，削弱了各建设行为主体的质量责任意识。长期以来，建设市场的管理过多依赖行政手段，缺乏运用工程担保等经济手段规范市场，政府通过工程质量监督站等机构微观介入每项建筑产品的生产过程，使本应由设计、监理、材料设备供应商和施工等单位承担的技术责任部分地转移到了政府身上。政府不仅是行政责任主体，也是具体的技术责任主体之一。这种做法混淆了政府职责，也削弱了各建设行为主体的质量责任意识和合同意识。
1.2.2 业主的行为缺乏有效监督。业主由于在建设市场中居于买方地位，与工程承包方相比占据一定优势，受利益驱动，有的往往利用其有利地位随意肢解工程，或强行指定分包人和材料供应商，无理压价、要求垫资及拖欠承包方工程款，使承包商的资金周转越来越困难，严重扰乱了社会经济秩序，影响了建筑业的技术进步，扰乱了建设市场。由于产业上的连带关系，工程款的拖欠也影响到建材业等行业的发展，更有甚者造成施工企业拖欠劳务费而影响社会稳定。
1.2.3 建设市场管理手段单薄。目前，对建设市场的管理主要靠政府的行政推动，而缺少运用工程担保和工程保险等经济手段对建设市场进行调整。另外，建设市场的运作也缺少中介组织的有效介入。虽建立了许多行业协会，但由于市场尚不成熟，运行尚不规范，未能充分发挥作用。因此，必须改革现行的工程建设组织管理模式，建立新的、适应社会主义市场经济要求的工程建设组织管理模式。
1.2.4 由于建筑产品的质量存在明显的信息不对称，产品的买方和政府机构不可能对产品质量的形成过程做出无遗漏的跟踪监督，对承包商严格履约缺乏有效的约束机制，承包商合同意识薄弱，信用观念淡漠，从业行为缺乏规范。由此，工程质量问题层出不穷，违约行为大量发生，非法转包、资质挂靠、偷工减料、粗制滥造、弄虚作假、拖延工期、延付工人工资、拖欠货款、逃避保修责任等现象，屡屡发生在承包商身上。
1.3 社会信用基础薄弱，工程保证担保信用建设不完善。
工程保证担保信用体系属于全社会信用体系中的一部分，一方面工程保证担保体系将随着社会信用体系的完善而不断完善，另一方面工程保证担保信用体系的建设也将促进社会整体信用的建设。而目前，我国社会信用建设尚处起步阶段，信用数据采集困难，数据开放没有明确规定，信用资料数据库建立滞后，信用法规缺乏，失信行为得不到有效惩治等一系列问题，很难在短期内得到根本解决。这样的社会信用基础，势必影响工程保证担保信用的建设。
1.4 信息披露制度缺失。
在信用体系健全的国家，大多数企业信息实行开放和市场化运作，并且许多国家通过相应的法律或法规对信用数据的开放做出明确规定，从而使担保机构可以通过公开和正常渠道取得和检索法律规定可以公开的信息，对项目进行较准确的风险识别。目前，我国缺少这样的信用环境，企业信息散布在多个政府部门和一些专业机构，并且一些可以公开的企业信息也没有开放，增加了企业信息获取的难度。比如，在建设工程保证担保业务开展中，担保公司若无银行的配合，甚至连企业的贷款资料信息都难以查询。在这种情况下，担保机构与工程建筑企业间存在着严重的信息不对称，担保机构需要花费很多精力，核实企业资料的真实性，并且很难发现企业恶意隐瞒的一些情况。所以，信用不健全，信息披露制度缺失，将会直接影响到担保的效率，也会导致担保机构对项目风险进行错误估计。
1.5 法制建设尤其是专业法规体系与运行机制不完善。
虽然推行工程担保保证制度的法律基础在我国已经具备，近几年相继颁布了《建筑法》、《担保法》、《保险法》、《合同法》、《招标投标法》和《建设工程质量管理条件》等法律、法规，对工程保证担保制度进行不同程度的规定，但在市场经济条件下，工程担保制度在推行中仍存在法律制度不完善的问题，颁布的《中华人民共和国担保法》中的保证是普通保证，没有制订一些规范强制性工程担保保证的范畴，规范工程担保保证的品种、模式，限定工程担保保证主体的资格等规范性专业法规，虽然《民法通则》、《合同法》等有诚实守信的法律原则，《刑法》中也有对诈骗等犯罪行为处以刑罚的规定，但现行我国信用法规建设，信用立法滞后，现有法规不足以对社会中的失信行为形成强有力的约束力和惩罚机制。目前，担保主体不论在数量上，还是在质量上都不能满足市场需要，没有形成具有竞争机制的担保人市场。有些担保公司对工程项目的风险性和管理缺乏知识和认识，也缺乏相应的专业担保人才；担保公司实力不强，服务质量不高，也影响了工程保证担保工作。
1.6 工程担保推行困难。
业主和建筑企业在市场主体地位上的不平等是工程担保推行不力的重要原因。业主不仅不愿承担工程款支付保证的责任，还在工程招标中对承包商的投标担保和履约担保设置苛刻条件；业主工程款支付保函要求建筑企业代业主向银行提供反担保，实际上是业主强迫建筑企业为其承担违约风险，从而将业主应支付的工程担保费用转嫁给建筑企业；有的业主即使能够履行工程款支付义务，也延迟拨付工程进度款。另外，担保机构的能力、实力、数量及服务水平远远不能满足工程担保实际市场的需要。一些市场主体对实行工程担保制度的必要性、重要性认识不足，实行工程担保的积极性不高。有些人对推行工程担保制度不理解，认为只是一种权宜之策；有的人只是为领取施工许可，不得已才办理了这样一个前期手续；有的业主和承包商片面理解或强调实行工程担保会增加工程建设成本。在推行担保的种类上，投标担保推行的面比较广，而业主工程款支付担保、履约担保、付款担保推行的难度大。在担保方式上，工程担保方式单一。目前，银行和多数担保公司一般不愿接受保证金以外的其他担保方式，特别表现在反担保方面。现金担保比例过大，加重业主和承包商财务负担，影响工程担保制度。
2. 完善工程保证担保制度应该采取的对策
2.1 积极宣传，加强工程担保制度培训工作。
工程担保在我国是一个新生事物，许多人对工程担保的机制、特点、作用及推行工程担保制度的目的和意义还不了解，其概念、作用及运作方式还未被市场主体及有关部门充分认识。这是目前建立和推行工程担保制度的一大障碍，需要我们进一步大力开展宣传和培训工作。宣传和培训是全面的，不仅要对担保机构、施工单位和建设单位培训，还要对招投标监管人员、招标代理机构和监理单位人员进行培训；不仅要培训担保知识，而且要对合同、招投标、工程风险管理等知识有一个全方位了解，普及工程担保知识，使推行工程担保制度成为市场主体各方的共识，使业主和承包商都认识到工程担保对自身利益的重要意义，增强市场主体的担保意识，从而推动工程担保制度在建设工程上全面实施。开展工程担保知识宣传的重点是国有投资项目管理公司及房地产开发公司，要结合加入WTO后与世界接轨的新形势，大力宣传，并结合实施情况，经常性地举办研讨会，在建筑业界普及担保知识。建立和推行工程担保制度，必须有一定数量并符合资格条件的担保人，形成具有竞争机制的担保人市场。而目前，既懂土木工程专业知识，又懂法律、金融、管理知识的复合型人才十分缺乏，这种状况极不适应和推动工程担保的开展。必须通过有组织有计划的系统的培训工作为开展工程担保制度奠定人力资源基础。在现有建筑业监理总监、一级项目经理及建筑营造师考试中，应该增加有关工程担保知识内容；建设行政主管及相关部门，应尽快出台工程担保人员专业执业资格条件；由建设行政主管部门牵头，对现有政府管理部门、监理咨询企业、施工企业中高级管理人员进行分批培训。
2.2 加强立法，完善合同管理。
建立和推行工程担保制度，必须有法律、法规作保障，用合同相制约。通过立法和强化合同管理，提高合同當事人依法履约和维权的意识，规范工程担保活动行为，能促进合同履约，减少纠纷；建立健全工程担保信用体系，能促进工程担保制度的规范开展。因此，应当本着与时俱进的精神，及时修改现有法律、法规中阻碍工程担保、工程保险等风险管理体制发展的条款。比如，《担保法》中规定置权的标的物不包含不动产，在工程担保制后，这将极大地限制承包商投保积极性并且不利于担保理赔的进行，有必要研究修改。应根据《担保法》等确定的原则，尽快制订更具有可操作性的工程担保法规和规章，明确强制实行担保的工程范围，担保人和被担保人的行为规范。中国加入WTO后，建筑业作为服务业领域必须全面开放与世界接轨，同时还应借鉴发达国家和地区的经验，尽快出台有关建设工程风险管理体制的部门规定，继而在积极实践的基础上出台建设工程风险管理条例，形成具有中国特色的建设工程风险管理体制。
2.3 完善社会信用制度及社会保障制度。
2.3.1 把握社会信用体系建设契机，为工程保证担保业信用体系建设奠定基础。
工程保证担保业的发展离不开经济的发展，更离不开社会的进步。建设工程保证担保信用体系，必须结合强化社会信用意识，使其与改善社会信用环境同步进行。十六届三中全会提出，要“建立健全社会信用体系”，“形成以道德为支撑、产权为基础、法律为保障的社会信用制度”；我国现在正在进行全社会信用体系建设。可以说，工程保证担保业信用体系建设恰逢其时。我们应把握契机，推动工程担保信用体系建设。建立信用监管和失信惩戒制度，引入考察机制、奖惩机制、竞争机制和黑名单曝光制度，能增强全社会的信用意识和合同履约意识，将工程担保作为一种信用工具运用于工程建设承发包中，消除合同信用风险，强化市场主体各方自我约束和自我监督的力度，有效保障合同依法全面履行。
2.3.2 加强对担保机构的信用建设，实行评级管理。
美国对工程担保机构的管理是由财政部进行的，并定期公布具备担保资格的担保机构名单。我们应设立专门机构对担保公司进行信用管理，使担保公司的担保能力、履约赔付能力、在保金额等信息透明化，使不具备担保能力、不具备承担风险能力的担保公司逐步从市场上退出，保证整个行业的健康发展。
2.3.3 建立信息采集及披露制度。
各国经验证明，资信数据的采集和使用应通过法律或法规的方式进行明确规定。我国应对此方面加强立法步伐，在全社会范围内建立企业资信采集及披露制度。针对工程保证担保业，建议由专门管理机构从事该方面业务，在开发商或承包商申请担保时，担保公司有权通过该机构获得开发商或承包商的资信状况、履约守诺及遵纪守法情况；同时，保函受益人也可随时查询担保公司的资信状况，以确定是否认可其担保能力。
2.3.4 发展社会信用调查业，防范投保人道德风险。
担保公司的承保工作是在基于对投保人信用状况全面掌握的基础上进行的。在美国，担保公司不仅自己掌握大量客户资料，而且还有各种信用调查公司提供的排名、信用等级及各种分析报告等，使担保公司可以比较全面地掌握投保人的信用状况，从而做出准确的承保风险评判。在社会信用调查业发达的基础上，担保公司可结合自身对企业的评审及外部信用资源确定拟担保企业信用级别，对不同资信等级的企业提出不同担保要求，对于信誉良好的企业完全可以做到在控制风险的前提下简化评审、增加担保额度、弱化反担保措施等等，甚至可以在企业资金、技术等方面出现短期障碍时提供必要的援助，为企业提供更紧密的担保服务。
2.3.5 建立违约惩罚机制。
工程保证担保信用体系中重要的一个环节就是建立违约惩罚机制。根据欧美等发达国家实践经验，依法设置的惩罚机制能够杜绝承包商的欺诈和投机行为，使守信企业得到保护，不守信企业被市场摒弃。就惩罚机制建立而言，相关管理机构可建立合理的惩罚尺度，对不同程度的失信行为施以相应的惩罚；及时将企业失信行为录入数据库，供使用者查询。在违约惩罚机制及信息共享的基础上，在市场机制的共同作用下，工程保证担保信用体系将会逐步得以建立。
2.3.6 完善社会信用制度。
社会信用制度不完善反映到建设工程承包市场中的突出问题就是对业主和承包商缺乏一套行之有效的资信审查和管理办法。先行的资信审查与管理往往流于形式，不能切实反映被审查对象的实际状况，没有实际效果。担保公司的承保工作是基于对债务人信用状况的全面掌握的基础上的。刚刚起步的中国担保业不仅自己没有客户信用资料的积累，也没有社会信用调查机构提供的信息可以参考。因此，建立社会信用制度，将成为一种客观需要。建议由建设行政主管部门牵头建立数据库，实现纵向〔主要是各建设行政主管部门间)与横向(与工商、税务等各部门)联网，尽量向各工程担保主体提供相关承包商和业主的各种有关资料，使其对承包商和业主的信用水平做出准确的判断。
2.3.7 完善社会保障制度。
由于我国的社会保障体系不健全，所以当出现风险和危机时，无法通过社会保障系统将其分散和衰减。例如，当债权人提出索赔后担保人依法行使抵押权或提出索赔时，必将危及债务人的生产经营，甚至会导致企业倒闭，最终使得担保合同无法履行。因此，尽快完善社会保障制度，改变实施工程保证担保的企业过多承担改革的社会成本的局面。对经济效益不好的国有建筑企业，可以考虑“关、停、并、转”，并针对其过高的退出壁垒，提供必要的行业退出援助。
2.4金融机构积极参与，共同培育、规范担保人市场和中介组织。
建立和推行工程担保制度，必须要有一定数量并且符合资格条件的担保人，积极发展一批资金雄厚、专业能力强的担保机构以形成具有竞争机制的担保人市场。银行等金融机构对推行工程担保制度十分支持，积极性很高。除了要继续充分发挥银行的作用外，还应当积极培育其他具备条件的担保人，重点是发展专业的担保公司，以及承包商的同业担保，以形成有一定竞争的担保人市场。同时，要对工程担保机构在资金实力、规范、业绩、人员配备、管理水平等进行研究，制订工程担保机构担保的风险控制标准、工程担保机构信用及担保能力评价标准体系，建立对工程担保机构定期评级制度。对于设立专门的工程担保公司，有关部门尽快制订审批条件，根据其资金实力、专业技术力量等，确定允许开展工程担保的业务范围，并对其设立后开展工程担保业务的信誉状况等作定期评估。在条件具备时，经国家有关部门批准，也应允许保险公司开展保证保险业务(即带有保证担保性质的保险 )。对于工程担保中产生的纠纷，应当确定一批可进行技术鉴定和责任确认的权威机构。在确定这些机构时，应注重发挥现有的工程质量监督、建筑安全监督和工程招标投标管理等机构的作用。培育和发展我国工程担保中介组织，是推动工程担保工作开展的重要基础条件。我国需要建立起以工程担保经纪人、代理人、工程担保纠纷技术鉴定和责任确认的权威机构、理赔组织、评估组织等在内的完善的中介体系。
2.5 发展完善相关市场，为实行工程保证担保提供条件。
工程咨询业、会计师行业、律师行业等的发展，是推行工程保证担保制度的有利条件，但这些相关行业在我国的发展都还处于起步阶段，远没有成熟到能为工程保证担保业的发展提供足够支持的程度。上述相关行业的一个共同的特点，都是接受委托并通过自己的智力劳动提供有价值的专业咨询服务。这不仅对从业人员的职业技术水平有着较高的要求，还要求他们必须遵守相应的职业道德，并有条件对自己服务的失误给委托人所带来的经济损失给予赔偿。目前，需要进一步强化职业道德建设，更好地发挥行业自律机制，发展专业责任保险，强化专业人员的自律意识。针对工程咨询业、会计师业、律师行业等对工程保证担保陌生的情况，建议以后我国对注册建筑师、注册结构工程师、估价师和监理工程师的培训考试中增加工程保证担保的内容，使工程保证担保中的一些常识性知识尽快得到普及；也建议在担保行业的认证培训中专门开设对会计师、律师的培训。
2.6 发展工程保险，满足工程担保的配套需要。
工程担保市场的发展对保险业提出了不少配套要求。首先，担保公司会对投保人提出一些对保险的要求，以减少承包商因其他风险因素而引发违约的风险，以及自己在代为履约后的追偿权不能得到实现的风险。其次，担保公司会希望项目在工程保险方面有妥善的安排。这是因为工程保证担保和工程保险的标的物同为在建项目，尽管他们对所保的风险之间的界限有看严格的划分，但项目出险造成的损失如果没有保险的覆盖，可能会造成承包商因损失而履約能力下降、履约成本增加等不利因素；而且，还可能因为业主对工程保证担保的误解而将担保公司拖入无谓的纠纷中去。
2.7 建立工程担保制度，与国际接轨。
实行工程保证担保制度是使中国建筑业向国际惯例接轨最重要的第一步。综观世界各国，哪个国家建立了工程保证担保制度，其建筑业就会取得显著的进步。我国在“十五”期间，建筑业产值将高达7000～10000亿元。可以预见，建筑工程市场发展迅速的中国在不久的将来将成为世界上最大的建筑市场之一。在我国，有效地推行工程保证担保制度，可以约束工程业主和承包商的行为，解决现在建筑市场的一大批问题，如不公平招标、工期延期、成本加大、带资承包、拖欠款等老大难问题，推动一个开放、公平的建筑工程市场的建立和发展，使我国的建筑业走出国门，立足世界真正成为一个建筑业大国、强国。
综上所述，建立和实行建设工程保证担保制度是作为一个建筑业大国、劳力资源大国适应国际竞争，使建筑管理手段和管理制度符合国际惯例，特别是建设工程保证制度符合国际惯例的必然趋势，也是使中国建筑业与国际惯例接轨，强化建设市场运行的规范性，建立符合社会主义市场经济条件的一种必要的选择。建设工程保证担保制度有序、规范化地进行，必将推动一个开放、公平的建筑工程市场的建立和发展。
参考文献
［1］ 李栋. 工程保证担保制度启动阶段的问题和对策［J］.建筑经济，2005，（8）.
［2］ 陈瑜，李知谕.在工程建设领域推行工程保证担保制度的探讨［J］.国外建材科技，2006，（2）.
［3］ 曾进. 我国推行工程保证担保制度的市场条件分析［J］.南方论刊，2007，（10）.
［4］ 王秀燕. 论工程保证担保制度在中国的实践［J］.山西师大学报(社会科学版)，2006，（5）.
［项目基金］2008年浙江省教育厅科研项目《基于“能力本位”学生考核体系的研究》（编号：Y200805996）主持人：许元。
［文章编号］1006-7619（2011）01-11-014
［作者简介］ 许元（1963.01-），学历：大学本科，职称：副教授，高级工程师，工作单位：浙江广厦建设职业技术学院，研究方向：土木工程。
【关键词】建设工程；保证担保；现状；对策
Discuss Present Condition of Project Guarantee System and Countermeasures
Xu Yuan
(Zhejiang Guangsha Construction Vocational Technical College Dongyang Zhejiang 322100)
【Abstract】Works project contract performance guarantee is an effective means of risk management. In China, the project started late guarantee system, time is short, immature, coupled with a market economy, building huge, complicated construction market, are still many problems. The need takes effective measures to promote the project to ensure the security of an orderly and standardized manner, to promote an open and fair market in the construction of the establishment and development.
【Key words】Construction project; Guarantee security; Status quo; Measures
工程擔保是工程合同履约风险管理的有效手段，通过工程担保，在被担保人违约、失败、负债时，债权人的权益可以得到保障。工程担保对保证合同履行，保障债权实现，保证工程质量，提高投资质量，规范市场竞争，降低交易成本，转变政府职能，抑制腐败行为等起着重要促进作用。在市场经济发达的国家，工程保证担保作为一种信用工具，早已被广泛应用于工程建设承发包中，在发达国家已形成一套完整的体系，有一套健全的操作机制。在我国，随着经济的发展和外资的涌入，也已开始实施工程担保制度，但是，建筑市场的相关形势依然严峻，还出现了许多新情况、新问题，尤其是一些地区相继出现严重的工程质量事故，已引起全社会关注。除了健全完善建设法律体系之外，如何建立起一套行之有效的利益制约和信用保障机制，加强对于工程建设的规范管理，这是一个现实而紧迫的问题。本文拟从我国建设工程担保制度的现状及对策方面，作一探讨。
1我国建设工程保证担保制度的现状
1.1 起步晚，时间短，不成熟。
工程保证担保制度在西方发达国家已有100多年历史，美国联邦政府在1865年就确立了专业保证担保制度，1894年美国国会通过“赫德法案”，要求所有公共工程必须实现保证担保。而我国的工程保证起步较晚，直到80年代初，在利用银行贷款进行经济建设的过程中，工程保证担保作为工程建设项目管理的国际惯例之一才被引入。1999年，建设部《关于深化建设市场改革的若干意见》提出建立以工程担保为主要内容的工程风险管理制度；2000年，建设部在全国建设工作会议上把实行工程担保制度作为“十五”期间的一项重点工作，要求在“十五”期间有重大进展。这几年来，尽管已经经过试点并在一定范围实施了工程保证担保制度，但是我国的建筑工程保证担保制度，正如建设部建筑市场管理司司长王素卿女士在2005年“中国工程担保论坛”会上所说，“工程担保制度在中国毕竟刚刚起步，尚存在许多问题”，至今还是执行力度不足，尚欠规范。
1.2 建筑规模巨大，建筑市场情况复杂。
我国正处在计划经济转轨期，市场经济的秩序没有完全确立，市场保障不健全，很多市场行为不规范，规则不透明，特别是中国加入世贸组织，中国经济全面与国际接轨，大家都应采取同样的游戏规则，进行公平市场竞争，尤其是现在，我们在国际建筑业市场所占的份额与我们应有的地位很不对称，我国建筑业从业人员占世界建筑从业人员的25%左右，但是，我国建筑企业的国际工程承包额却仅占国际工程总承包额的5%，简单的数字已从某个层面反映出存在的巨大差距。作为一个建筑业大国，一个劳力资源大国，如何适应国际竞争，使建筑管理手段和管理制度符合国际惯例，特别是建设工程保证制度符合国际惯例已经成为当务之急。目前，中国建筑企业对工程保证担保制度实施不力尚欠规范，是影响中国建筑业走向国际市场的一个重要因素。在国内，随着农村城市化进程和新农村建设的加快，自去年全世界金融危机爆发以来，我国相继采取扩大内需加大基础设施投入，中国仍处于建设高峰期，工程多、规模大且复杂，建筑市场管理还不完善，建筑市场履约率低信誉差，事故多发。因此，加快工程担保制度建设迫在眉睫。随着社会主义市场经济的深入发展，加入WTO后，与世界惯例接轨的紧迫性和我国建筑业所面临的严峻形势，现有的管理模式暴露出明显不足，主要表现在：
1.2.1 混淆了政府与市场的职能，削弱了各建设行为主体的质量责任意识。长期以来，建设市场的管理过多依赖行政手段，缺乏运用工程担保等经济手段规范市场，政府通过工程质量监督站等机构微观介入每项建筑产品的生产过程，使本应由设计、监理、材料设备供应商和施工等单位承担的技术责任部分地转移到了政府身上。政府不仅是行政责任主体，也是具体的技术责任主体之一。这种做法混淆了政府职责，也削弱了各建设行为主体的质量责任意识和合同意识。
1.2.2 业主的行为缺乏有效监督。业主由于在建设市场中居于买方地位，与工程承包方相比占据一定优势，受利益驱动，有的往往利用其有利地位随意肢解工程，或强行指定分包人和材料供应商，无理压价、要求垫资及拖欠承包方工程款，使承包商的资金周转越来越困难，严重扰乱了社会经济秩序，影响了建筑业的技术进步，扰乱了建设市场。由于产业上的连带关系，工程款的拖欠也影响到建材业等行业的发展，更有甚者造成施工企业拖欠劳务费而影响社会稳定。
1.2.3 建设市场管理手段单薄。目前，对建设市场的管理主要靠政府的行政推动，而缺少运用工程担保和工程保险等经济手段对建设市场进行调整。另外，建设市场的运作也缺少中介组织的有效介入。虽建立了许多行业协会，但由于市场尚不成熟，运行尚不规范，未能充分发挥作用。因此，必须改革现行的工程建设组织管理模式，建立新的、适应社会主义市场经济要求的工程建设组织管理模式。
1.2.4 由于建筑产品的质量存在明显的信息不对称，产品的买方和政府机构不可能对产品质量的形成过程做出无遗漏的跟踪监督，对承包商严格履约缺乏有效的约束机制，承包商合同意识薄弱，信用观念淡漠，从业行为缺乏规范。由此，工程质量问题层出不穷，违约行为大量发生，非法转包、资质挂靠、偷工减料、粗制滥造、弄虚作假、拖延工期、延付工人工资、拖欠货款、逃避保修责任等现象，屡屡发生在承包商身上。
1.3 社会信用基础薄弱，工程保证担保信用建设不完善。
工程保证担保信用体系属于全社会信用体系中的一部分，一方面工程保证担保体系将随着社会信用体系的完善而不断完善，另一方面工程保证担保信用体系的建设也将促进社会整体信用的建设。而目前，我国社会信用建设尚处起步阶段，信用数据采集困难，数据开放没有明确规定，信用资料数据库建立滞后，信用法规缺乏，失信行为得不到有效惩治等一系列问题，很难在短期内得到根本解决。这样的社会信用基础，势必影响工程保证担保信用的建设。
1.4 信息披露制度缺失。
在信用体系健全的国家，大多数企业信息实行开放和市场化运作，并且许多国家通过相应的法律或法规对信用数据的开放做出明确规定，从而使担保机构可以通过公开和正常渠道取得和检索法律规定可以公开的信息，对项目进行较准确的风险识别。目前，我国缺少这样的信用环境，企业信息散布在多个政府部门和一些专业机构，并且一些可以公开的企业信息也没有开放，增加了企业信息获取的难度。比如，在建设工程保证担保业务开展中，担保公司若无银行的配合，甚至连企业的贷款资料信息都难以查询。在这种情况下，担保机构与工程建筑企业间存在着严重的信息不对称，担保机构需要花费很多精力，核实企业资料的真实性，并且很难发现企业恶意隐瞒的一些情况。所以，信用不健全，信息披露制度缺失，将会直接影响到担保的效率，也会导致担保机构对项目风险进行错误估计。
1.5 法制建设尤其是专业法规体系与运行机制不完善。
虽然推行工程担保保证制度的法律基础在我国已经具备，近几年相继颁布了《建筑法》、《担保法》、《保险法》、《合同法》、《招标投标法》和《建设工程质量管理条件》等法律、法规，对工程保证担保制度进行不同程度的规定，但在市场经济条件下，工程担保制度在推行中仍存在法律制度不完善的问题，颁布的《中华人民共和国担保法》中的保证是普通保证，没有制订一些规范强制性工程担保保证的范畴，规范工程担保保证的品种、模式，限定工程担保保证主体的资格等规范性专业法规，虽然《民法通则》、《合同法》等有诚实守信的法律原则，《刑法》中也有对诈骗等犯罪行为处以刑罚的规定，但现行我国信用法规建设，信用立法滞后，现有法规不足以对社会中的失信行为形成强有力的约束力和惩罚机制。目前，担保主体不论在数量上，还是在质量上都不能满足市场需要，没有形成具有竞争机制的担保人市场。有些担保公司对工程项目的风险性和管理缺乏知识和认识，也缺乏相应的专业担保人才；担保公司实力不强，服务质量不高，也影响了工程保证担保工作。
1.6 工程担保推行困难。
业主和建筑企业在市场主体地位上的不平等是工程担保推行不力的重要原因。业主不仅不愿承担工程款支付保证的责任，还在工程招标中对承包商的投标担保和履约担保设置苛刻条件；业主工程款支付保函要求建筑企业代业主向银行提供反担保，实际上是业主强迫建筑企业为其承担违约风险，从而将业主应支付的工程担保费用转嫁给建筑企业；有的业主即使能够履行工程款支付义务，也延迟拨付工程进度款。另外，担保机构的能力、实力、数量及服务水平远远不能满足工程担保实际市场的需要。一些市场主体对实行工程担保制度的必要性、重要性认识不足，实行工程担保的积极性不高。有些人对推行工程担保制度不理解，认为只是一种权宜之策；有的人只是为领取施工许可，不得已才办理了这样一个前期手续；有的业主和承包商片面理解或强调实行工程担保会增加工程建设成本。在推行担保的种类上，投标担保推行的面比较广，而业主工程款支付担保、履约担保、付款担保推行的难度大。在担保方式上，工程担保方式单一。目前，银行和多数担保公司一般不愿接受保证金以外的其他担保方式，特别表现在反担保方面。现金担保比例过大，加重业主和承包商财务负担，影响工程担保制度。
2. 完善工程保证担保制度应该采取的对策
2.1 积极宣传，加强工程担保制度培训工作。
工程担保在我国是一个新生事物，许多人对工程担保的机制、特点、作用及推行工程担保制度的目的和意义还不了解，其概念、作用及运作方式还未被市场主体及有关部门充分认识。这是目前建立和推行工程担保制度的一大障碍，需要我们进一步大力开展宣传和培训工作。宣传和培训是全面的，不仅要对担保机构、施工单位和建设单位培训，还要对招投标监管人员、招标代理机构和监理单位人员进行培训；不仅要培训担保知识，而且要对合同、招投标、工程风险管理等知识有一个全方位了解，普及工程担保知识，使推行工程担保制度成为市场主体各方的共识，使业主和承包商都认识到工程担保对自身利益的重要意义，增强市场主体的担保意识，从而推动工程担保制度在建设工程上全面实施。开展工程担保知识宣传的重点是国有投资项目管理公司及房地产开发公司，要结合加入WTO后与世界接轨的新形势，大力宣传，并结合实施情况，经常性地举办研讨会，在建筑业界普及担保知识。建立和推行工程担保制度，必须有一定数量并符合资格条件的担保人，形成具有竞争机制的担保人市场。而目前，既懂土木工程专业知识，又懂法律、金融、管理知识的复合型人才十分缺乏，这种状况极不适应和推动工程担保的开展。必须通过有组织有计划的系统的培训工作为开展工程担保制度奠定人力资源基础。在现有建筑业监理总监、一级项目经理及建筑营造师考试中，应该增加有关工程担保知识内容；建设行政主管及相关部门，应尽快出台工程担保人员专业执业资格条件；由建设行政主管部门牵头，对现有政府管理部门、监理咨询企业、施工企业中高级管理人员进行分批培训。
2.2 加强立法，完善合同管理。
建立和推行工程担保制度，必须有法律、法规作保障，用合同相制约。通过立法和强化合同管理，提高合同當事人依法履约和维权的意识，规范工程担保活动行为，能促进合同履约，减少纠纷；建立健全工程担保信用体系，能促进工程担保制度的规范开展。因此，应当本着与时俱进的精神，及时修改现有法律、法规中阻碍工程担保、工程保险等风险管理体制发展的条款。比如，《担保法》中规定置权的标的物不包含不动产，在工程担保制后，这将极大地限制承包商投保积极性并且不利于担保理赔的进行，有必要研究修改。应根据《担保法》等确定的原则，尽快制订更具有可操作性的工程担保法规和规章，明确强制实行担保的工程范围，担保人和被担保人的行为规范。中国加入WTO后，建筑业作为服务业领域必须全面开放与世界接轨，同时还应借鉴发达国家和地区的经验，尽快出台有关建设工程风险管理体制的部门规定，继而在积极实践的基础上出台建设工程风险管理条例，形成具有中国特色的建设工程风险管理体制。
2.3 完善社会信用制度及社会保障制度。
2.3.1 把握社会信用体系建设契机，为工程保证担保业信用体系建设奠定基础。
工程保证担保业的发展离不开经济的发展，更离不开社会的进步。建设工程保证担保信用体系，必须结合强化社会信用意识，使其与改善社会信用环境同步进行。十六届三中全会提出，要“建立健全社会信用体系”，“形成以道德为支撑、产权为基础、法律为保障的社会信用制度”；我国现在正在进行全社会信用体系建设。可以说，工程保证担保业信用体系建设恰逢其时。我们应把握契机，推动工程担保信用体系建设。建立信用监管和失信惩戒制度，引入考察机制、奖惩机制、竞争机制和黑名单曝光制度，能增强全社会的信用意识和合同履约意识，将工程担保作为一种信用工具运用于工程建设承发包中，消除合同信用风险，强化市场主体各方自我约束和自我监督的力度，有效保障合同依法全面履行。
2.3.2 加强对担保机构的信用建设，实行评级管理。
美国对工程担保机构的管理是由财政部进行的，并定期公布具备担保资格的担保机构名单。我们应设立专门机构对担保公司进行信用管理，使担保公司的担保能力、履约赔付能力、在保金额等信息透明化，使不具备担保能力、不具备承担风险能力的担保公司逐步从市场上退出，保证整个行业的健康发展。
2.3.3 建立信息采集及披露制度。
各国经验证明，资信数据的采集和使用应通过法律或法规的方式进行明确规定。我国应对此方面加强立法步伐，在全社会范围内建立企业资信采集及披露制度。针对工程保证担保业，建议由专门管理机构从事该方面业务，在开发商或承包商申请担保时，担保公司有权通过该机构获得开发商或承包商的资信状况、履约守诺及遵纪守法情况；同时，保函受益人也可随时查询担保公司的资信状况，以确定是否认可其担保能力。
2.3.4 发展社会信用调查业，防范投保人道德风险。
担保公司的承保工作是在基于对投保人信用状况全面掌握的基础上进行的。在美国，担保公司不仅自己掌握大量客户资料，而且还有各种信用调查公司提供的排名、信用等级及各种分析报告等，使担保公司可以比较全面地掌握投保人的信用状况，从而做出准确的承保风险评判。在社会信用调查业发达的基础上，担保公司可结合自身对企业的评审及外部信用资源确定拟担保企业信用级别，对不同资信等级的企业提出不同担保要求，对于信誉良好的企业完全可以做到在控制风险的前提下简化评审、增加担保额度、弱化反担保措施等等，甚至可以在企业资金、技术等方面出现短期障碍时提供必要的援助，为企业提供更紧密的担保服务。
2.3.5 建立违约惩罚机制。
工程保证担保信用体系中重要的一个环节就是建立违约惩罚机制。根据欧美等发达国家实践经验，依法设置的惩罚机制能够杜绝承包商的欺诈和投机行为，使守信企业得到保护，不守信企业被市场摒弃。就惩罚机制建立而言，相关管理机构可建立合理的惩罚尺度，对不同程度的失信行为施以相应的惩罚；及时将企业失信行为录入数据库，供使用者查询。在违约惩罚机制及信息共享的基础上，在市场机制的共同作用下，工程保证担保信用体系将会逐步得以建立。
2.3.6 完善社会信用制度。
社会信用制度不完善反映到建设工程承包市场中的突出问题就是对业主和承包商缺乏一套行之有效的资信审查和管理办法。先行的资信审查与管理往往流于形式，不能切实反映被审查对象的实际状况，没有实际效果。担保公司的承保工作是基于对债务人信用状况的全面掌握的基础上的。刚刚起步的中国担保业不仅自己没有客户信用资料的积累，也没有社会信用调查机构提供的信息可以参考。因此，建立社会信用制度，将成为一种客观需要。建议由建设行政主管部门牵头建立数据库，实现纵向〔主要是各建设行政主管部门间)与横向(与工商、税务等各部门)联网，尽量向各工程担保主体提供相关承包商和业主的各种有关资料，使其对承包商和业主的信用水平做出准确的判断。
2.3.7 完善社会保障制度。
由于我国的社会保障体系不健全，所以当出现风险和危机时，无法通过社会保障系统将其分散和衰减。例如，当债权人提出索赔后担保人依法行使抵押权或提出索赔时，必将危及债务人的生产经营，甚至会导致企业倒闭，最终使得担保合同无法履行。因此，尽快完善社会保障制度，改变实施工程保证担保的企业过多承担改革的社会成本的局面。对经济效益不好的国有建筑企业，可以考虑“关、停、并、转”，并针对其过高的退出壁垒，提供必要的行业退出援助。
2.4金融机构积极参与，共同培育、规范担保人市场和中介组织。
建立和推行工程担保制度，必须要有一定数量并且符合资格条件的担保人，积极发展一批资金雄厚、专业能力强的担保机构以形成具有竞争机制的担保人市场。银行等金融机构对推行工程担保制度十分支持，积极性很高。除了要继续充分发挥银行的作用外，还应当积极培育其他具备条件的担保人，重点是发展专业的担保公司，以及承包商的同业担保，以形成有一定竞争的担保人市场。同时，要对工程担保机构在资金实力、规范、业绩、人员配备、管理水平等进行研究，制订工程担保机构担保的风险控制标准、工程担保机构信用及担保能力评价标准体系，建立对工程担保机构定期评级制度。对于设立专门的工程担保公司，有关部门尽快制订审批条件，根据其资金实力、专业技术力量等，确定允许开展工程担保的业务范围，并对其设立后开展工程担保业务的信誉状况等作定期评估。在条件具备时，经国家有关部门批准，也应允许保险公司开展保证保险业务(即带有保证担保性质的保险 )。对于工程担保中产生的纠纷，应当确定一批可进行技术鉴定和责任确认的权威机构。在确定这些机构时，应注重发挥现有的工程质量监督、建筑安全监督和工程招标投标管理等机构的作用。培育和发展我国工程担保中介组织，是推动工程担保工作开展的重要基础条件。我国需要建立起以工程担保经纪人、代理人、工程担保纠纷技术鉴定和责任确认的权威机构、理赔组织、评估组织等在内的完善的中介体系。
2.5 发展完善相关市场，为实行工程保证担保提供条件。
工程咨询业、会计师行业、律师行业等的发展，是推行工程保证担保制度的有利条件，但这些相关行业在我国的发展都还处于起步阶段，远没有成熟到能为工程保证担保业的发展提供足够支持的程度。上述相关行业的一个共同的特点，都是接受委托并通过自己的智力劳动提供有价值的专业咨询服务。这不仅对从业人员的职业技术水平有着较高的要求，还要求他们必须遵守相应的职业道德，并有条件对自己服务的失误给委托人所带来的经济损失给予赔偿。目前，需要进一步强化职业道德建设，更好地发挥行业自律机制，发展专业责任保险，强化专业人员的自律意识。针对工程咨询业、会计师业、律师行业等对工程保证担保陌生的情况，建议以后我国对注册建筑师、注册结构工程师、估价师和监理工程师的培训考试中增加工程保证担保的内容，使工程保证担保中的一些常识性知识尽快得到普及；也建议在担保行业的认证培训中专门开设对会计师、律师的培训。
2.6 发展工程保险，满足工程担保的配套需要。
工程担保市场的发展对保险业提出了不少配套要求。首先，担保公司会对投保人提出一些对保险的要求，以减少承包商因其他风险因素而引发违约的风险，以及自己在代为履约后的追偿权不能得到实现的风险。其次，担保公司会希望项目在工程保险方面有妥善的安排。这是因为工程保证担保和工程保险的标的物同为在建项目，尽管他们对所保的风险之间的界限有看严格的划分，但项目出险造成的损失如果没有保险的覆盖，可能会造成承包商因损失而履約能力下降、履约成本增加等不利因素；而且，还可能因为业主对工程保证担保的误解而将担保公司拖入无谓的纠纷中去。
2.7 建立工程担保制度，与国际接轨。
实行工程保证担保制度是使中国建筑业向国际惯例接轨最重要的第一步。综观世界各国，哪个国家建立了工程保证担保制度，其建筑业就会取得显著的进步。我国在“十五”期间，建筑业产值将高达7000～10000亿元。可以预见，建筑工程市场发展迅速的中国在不久的将来将成为世界上最大的建筑市场之一。在我国，有效地推行工程保证担保制度，可以约束工程业主和承包商的行为，解决现在建筑市场的一大批问题，如不公平招标、工期延期、成本加大、带资承包、拖欠款等老大难问题，推动一个开放、公平的建筑工程市场的建立和发展，使我国的建筑业走出国门，立足世界真正成为一个建筑业大国、强国。
综上所述，建立和实行建设工程保证担保制度是作为一个建筑业大国、劳力资源大国适应国际竞争，使建筑管理手段和管理制度符合国际惯例，特别是建设工程保证制度符合国际惯例的必然趋势，也是使中国建筑业与国际惯例接轨，强化建设市场运行的规范性，建立符合社会主义市场经济条件的一种必要的选择。建设工程保证担保制度有序、规范化地进行，必将推动一个开放、公平的建筑工程市场的建立和发展。
参考文献
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［项目基金］2008年浙江省教育厅科研项目《基于“能力本位”学生考核体系的研究》（编号：Y200805996）主持人：许元。
［文章编号］1006-7619（2011）01-11-014
［作者简介］ 许元（1963.01-），学历：大学本科，职称：副教授，高级工程师，工作单位：浙江广厦建设职业技术学院，研究方向：土木工程。