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摘 要：随着改革开放的发展，我国建筑业发展迅猛，在国民经济中发挥着日益重要的作用。然而建筑市场秩序混乱的事实却也是不容回避，其中最为突出表现即为建设工程挂靠施工现象。虽然对这一现象已经引起了相关部门和人士的重视，但对于挂靠问题的治理往往治标不治本，无法达到预期的效果。市场经济是法治经济，因此对于市场中出现的问题应当上升到法律层面加以分析解决。本文正是从这一角度出发，对从建设工程挂靠行为的法律界定、建设工程担保制度、建筑企业资质管理制度、违法成本等方面进行对策性研究，并提出相应的建议，旨在寻求解决挂靠问题的法律对策，以推动挂靠问题的全面解决。
关键词:工程；挂靠；法律问题；工程担保
一、建设工程挂靠行为概述建筑工程挂靠行为从来就没有作为正式的法律概念出現，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）也没有直接对建设挂靠工程挂靠行为进行定义，而是将其表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工。然而“借用” 只是建设工程挂靠行为所采用的诸多手段中的一种，因此“借用”无法等同于挂靠。由于我国法律对挂靠没有明确的规定，故要了解工程挂靠，就必须从其表现出的客观事实来分析其法律特征，该特征主要表现在以下方面：
（1）挂靠人不具备资质或资质不够而利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接工程，其主体资格存在缺陷。
（2）挂靠人须向被挂靠人上交一定数额的费用。这些费用通常是以管理费、承包费等形式表现出来。而被挂靠的建筑企业并没有履行任何所谓管理义务，其所做的只是配合挂靠人承接工程，而不承担任何不承担技术、质量、经济责任。
（3）挂靠人一般没有独立承担民事责任的能力。大多挂靠人没有一定的资金和设备，没有固定的组织机构和场所，没有稳定的施工队伍，没有足够的资信独立对所承接的工程承担民事责任。
（4）挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。这表明挂靠人是实体义务的履行者和权利的最终享有者，就与被挂靠人的关系来讲，挂靠人与被挂靠人间是平等的，不存在隶属关系。
因此工程挂靠实质上是自然人或企业利用企业法人的独立人格和资质获得自身难以取得的交易信用，以此规避国家法律政策对其业务、税收等方面的限制。［1］这种行为构成对合法社会关系的违反。因此挂靠行为是一种违法行为，挂靠人和被挂靠人之间的关系不应受到法律保护。
二、建设工程挂靠行为产生的法律原因分析
1、建筑企业资质管理制度的滞后性
为建立规范完善的市场准入制度，政府自1996年起在建筑业企业推行企业资质就位制度，把建筑施工企业分为施工总承包、专业承包、劳务分包企业三大序列，每个序列分若干类别和等级。通过资质制度而形成的市场准入制度，提高进入建筑市场的门槛，众多的不具备条件的小企业或乡镇建筑队被排除在施工承包之外，只能在劳务分包企业类中就位。其目的是为了解决了以往小企业超越资质承揽工程与大中型企业在同一平台上恶性竞争的问题，把不同层次的建筑施工企业放在不同平台上竞争，变恶性竞争为良性竞争，保证大中型建筑施工企业具有各自的市场空间，促进建筑行业良性发展。随着社会主义市场经济的发展，严格的建筑业企业资质管理制度由于具有浓厚的计划经济时代的行政控制的特征，已明显的不合时宜。企业的资质升级受到政府限制，导致有活力和发展潜力的企业发展不起来，而已经进入高资质等级的企业由于缺乏压力，增加了企业惰性，使一些企业不重视提高管理和技术水平，通过借用资质、允许挂靠等方式维持生计。
2、工程挂靠行为法律概念的不明确性
由于挂靠概念一直没有明确定义，也就没有统一的法律规范可供遵循，客观上影响了法院依法公正审理案件。就笔者收集到的材料对于挂靠概念的定义主要有以下三种：
（1）概括性规定。如《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第33条：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”；《建设工程质量管理条例》第25条:“……禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”。这种类型规定特点在于概括性规定不能以他人名义投标或承揽工程确，却没有对“以他人的名义”构成条件做出明确的规定，因此实践中缺乏可操作性。
（2）类型化规定。如《建筑法》第26条：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；《福建省建筑市场管理条例》第20条：“任何单位和个人不得出卖、出借、出租、涂改、伪造资质证书和勘察、设计的图章、图签”。《解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。此类规定的特点通过对具体的挂靠方式（如出卖、出借、出租、涂改、伪造资质证书和勘察、设计的图章、图签等）的描述，来区分挂靠和正常经营行为。但类型化规定所能涵盖的挂靠方式有限，容易挂一漏万，且无法及时对新型的挂靠方式进行规制。
（3）综合型规定。这种类型规定将上述两种规定相结合，尽量规定的全面、具体。如《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第6条“下列行为属挂靠行为：（一）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；（二）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的”。综合型规定只是更为全面，但上述两种类型的缺点缺也同时存在。
上述关于挂靠概念的定义都将挂靠行为的法律性质界定为一种违法行为，从法律上予以禁止。但这些定义主要是通过归纳挂靠行为具体表现而得出的，而且大部分法律并没有在条文中使用“挂靠”一词。这就使的执法和司法审判中对挂靠行为的理解产生混乱，不利于法律的统一性。
3、工程挂靠行为的处罚力度不足
在法律的逻辑结构中，法律后果是必要的组成部分，如果没有制裁法律的权威也就无从确立。现行的法律法规对此挂靠的法律责任虽也有所规定，如《建设工程质量管理条例》第61条“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”。《招投标法》第54条规定“对投标人以他人名义投标、骗取中标的经济处罚为中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”，两者都是针对挂靠行为的,但处理标准相差较大，且都留有较大的操作弹性空间。当问题出现时，是资质管理部门来处理，还是招投标管理办公室来处理呢？如果是资质管理部门来处理，是按2%还4%来处理？同一情况的处理就可能出现巨大的差别,这将导致各职能单位相互扯皮,推卸责任,也将导致执法人员按人情、按关系来处理问题，由此产生新的问题，滋生新的腐败。
三、治理建设工程挂靠行为的法律对策探析
（一）明确工程挂靠行为的概念
明确法律概念能够清晰地界定法律所调整社会行为的范围和类型，让公民对自身行为有合理的预期，同时避免执法者越权执法。由于缺乏明确法律规定使的各地在对挂靠认定上标准不一，严重阻碍司法作用的发挥。在司法实践中，判定建筑企业挂靠行为的主要依据是《建设部关于(印发1999年整顿和规范建设市场的意见)的通知》，其判定条件是:(一)有无资产的产权(包括所有权、使用权、处分权、受益权等)联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；(二)有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；(三)有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。部分地方政府依据该通知出台了相关规定，对挂靠认定标准加以细化。通过分析，可以看出对于挂靠的认定，行政和司法部门认定的主要标准是：
（1）承包主体。承包主体是否为企业内部员工或企业分支机构（如分公司）。企业内部员工可以从工资关系、社保缴纳情况等方面进行认定；
（2）项目管理。施工企业是否直接组建并派驻项目管理班子进行管理，项目经理、主要成员是否均为企业内部人员；
（3）项目资金。建设单位所支付工程款是否均支付给施工企业，施工企业的项目资金支出是否应用于工程开支。
因此笔者认为可以将挂靠定义为：企业、个人等民事主体，借用建筑业企业资质，以其名义进行工程投标、项目承揽或组织施工；且出借资质的建筑业企业不参与所挂靠项目的现场施工、技术、财务管理，并收取管理费等非法利益的行为。
（二）改革建筑企业资质管理制度
当前挂靠行为主要原因是大量的建筑施工主体虽有施工能力，但由于现行资质制度给建筑市场人为设定了过高的行业准入门槛，致使其被排除在合法的建筑市场之外。因此为进入建筑市场，无资质或资质等级不够的建筑企业就采用违法手段进入建筑市场。笔者认为将资质定位一种社会评价而不是资格限制，淡化资质的限制作用，由建设单位自行选择，通过市场无形的手来对其进行管理，从而从根源上解决挂靠问题。
（1）调整企业资质审核标准
首先，降低建筑行业准入门槛，准许合法成立的被工商部门核准从事建筑业务的企业法人进入建筑市场，通过自由竞争承揽工程业务；其次，资质仅作为建筑企业能力、信誉的行政认可，由建筑企业自由申报，由建设行政部门或中介机构审核认定并规定有效期，到期重新申报审核，不作强制要求；第三，资质级别只能是企业能力或荣誉的社会展示，而不是企业能否承包何种级别工程的标准。
（2）强化执业资格管理
现有企业资质评价的主要标准是资金、资产、营业收入、已有项目、人力资源和机械设备等。这些标准用具体的数字指标作为评价和衡量标准，便于实际操作。企业能否承担工程，资金、设备、收入固然重要，但人是工程项目建设中最为关键的因素。在现有资质管理制度难以完全改变情况下，对企业资质管理应由全面管理为主逐步转变为以管人为主即以对企业拥有的在具体的项目经验的工程管理、技术人员的限制和考核实施资质管理。强化执业资格体系建设，以企业拥有专业技术人员的资质来定义企业资质，把对建筑企业的资质管理转变为以企业拥有主要的执业人员数量、质量和类别作为企业资质考察的主要指標。［2］
（三）提高工程挂靠行为当事人的违法成本
从经济学的“理性人”出发，对于违法行为违法者都会进行成本——收益分析，作为自己的行为抉择的依据。违法成本低于违法收益时，人们一般选择违法；相反，违法成本高于违法收益时，人们则通常会选择守法。这就是违法可能性及其成本间的“反比例关系”。［3］因此违法成本的高低，对于当事人的行为选择有着很强的指导作用。
虽然《建筑法》及有关条例、规章都对工程挂靠行为的法律责任规定得较明确，但挂靠人和建筑企业因挂靠而受到的处罚同其利益不成正比，从而使得法律责任无法起到其应有的震慑作用。相较罚款，资质对于建筑企业更重要，也更具威慑力，尽管法律对此也有所规定，如情节严重的责令停业整顿，降低资质等级，甚至吊销资质证书。但实践中，建设主管部门出于地方保护等原因，很少有对建筑企业进行吊销资质证书的处罚，这就使得许多企业心存侥幸。此外，挂靠产生建设单位也存在一定的过错，但对于建设单位法律却未规定其法律责任，使得一些建设单位自行要求建筑企业挂靠，进一步助长了挂靠之风。因此法律法规应对无法处罚或处罚无力等方面做相应的刚度补充和完善，执法部门则应加大执法力度，通力合作使法律能够充分发挥警示或惩戒的规范作用。
注释：
［1］ 王蕴：《论挂靠经营中的若干法律问题》，载《学海》2002年第6期，第64页。
［2］ 蒋运灯：《论建筑行业挂靠关系的法律调整》，载《企业家天地下半月刊(理论版)》2008年第10期，第42页。
［3］ 游劝荣：《违法成本论》，载《东南学术》2006第5期，第125页。
参考文献：
［1］ 何伯洲等：《建设工程合同》，知识产权出版社2003年版。
［2］ 邓晓梅：《中国工程保证担保制度研究
》，中国建筑工业出版社2003年版。
［3］ ［美］霍贝尔著、严存生等译：《原始人的法》，法律出版社2006年版。
［4］ 王蕴：《论挂靠经营中的若干法律问题》，载《学海》2002年第6期。
［5］ 孙尚云：《从法律角度看资质管理缺陷》，载《施工企业管理》2008年第8期。
［6］ 汤善鹏：《有限理性与立法程序的设置》，载《西南政法大学学报》2005年第1期。
［7］ 蒋运灯：《论建筑行业挂靠关系的法律调整》，载《企业家天地下半月刊(理论版)》2008年第10期。
［8］ 游劝荣：《违法成本论》，载《东南学术》2006第5期。
（作者通讯地址：厦门市集美区人民法院，福建 厦门 361021）
关键词:工程；挂靠；法律问题；工程担保
一、建设工程挂靠行为概述建筑工程挂靠行为从来就没有作为正式的法律概念出現，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）也没有直接对建设挂靠工程挂靠行为进行定义，而是将其表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工。然而“借用” 只是建设工程挂靠行为所采用的诸多手段中的一种，因此“借用”无法等同于挂靠。由于我国法律对挂靠没有明确的规定，故要了解工程挂靠，就必须从其表现出的客观事实来分析其法律特征，该特征主要表现在以下方面：
（1）挂靠人不具备资质或资质不够而利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接工程，其主体资格存在缺陷。
（2）挂靠人须向被挂靠人上交一定数额的费用。这些费用通常是以管理费、承包费等形式表现出来。而被挂靠的建筑企业并没有履行任何所谓管理义务，其所做的只是配合挂靠人承接工程，而不承担任何不承担技术、质量、经济责任。
（3）挂靠人一般没有独立承担民事责任的能力。大多挂靠人没有一定的资金和设备，没有固定的组织机构和场所，没有稳定的施工队伍，没有足够的资信独立对所承接的工程承担民事责任。
（4）挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。这表明挂靠人是实体义务的履行者和权利的最终享有者，就与被挂靠人的关系来讲，挂靠人与被挂靠人间是平等的，不存在隶属关系。
因此工程挂靠实质上是自然人或企业利用企业法人的独立人格和资质获得自身难以取得的交易信用，以此规避国家法律政策对其业务、税收等方面的限制。［1］这种行为构成对合法社会关系的违反。因此挂靠行为是一种违法行为，挂靠人和被挂靠人之间的关系不应受到法律保护。
二、建设工程挂靠行为产生的法律原因分析
1、建筑企业资质管理制度的滞后性
为建立规范完善的市场准入制度，政府自1996年起在建筑业企业推行企业资质就位制度，把建筑施工企业分为施工总承包、专业承包、劳务分包企业三大序列，每个序列分若干类别和等级。通过资质制度而形成的市场准入制度，提高进入建筑市场的门槛，众多的不具备条件的小企业或乡镇建筑队被排除在施工承包之外，只能在劳务分包企业类中就位。其目的是为了解决了以往小企业超越资质承揽工程与大中型企业在同一平台上恶性竞争的问题，把不同层次的建筑施工企业放在不同平台上竞争，变恶性竞争为良性竞争，保证大中型建筑施工企业具有各自的市场空间，促进建筑行业良性发展。随着社会主义市场经济的发展，严格的建筑业企业资质管理制度由于具有浓厚的计划经济时代的行政控制的特征，已明显的不合时宜。企业的资质升级受到政府限制，导致有活力和发展潜力的企业发展不起来，而已经进入高资质等级的企业由于缺乏压力，增加了企业惰性，使一些企业不重视提高管理和技术水平，通过借用资质、允许挂靠等方式维持生计。
2、工程挂靠行为法律概念的不明确性
由于挂靠概念一直没有明确定义，也就没有统一的法律规范可供遵循，客观上影响了法院依法公正审理案件。就笔者收集到的材料对于挂靠概念的定义主要有以下三种：
（1）概括性规定。如《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第33条：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”；《建设工程质量管理条例》第25条:“……禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”。这种类型规定特点在于概括性规定不能以他人名义投标或承揽工程确，却没有对“以他人的名义”构成条件做出明确的规定，因此实践中缺乏可操作性。
（2）类型化规定。如《建筑法》第26条：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；《福建省建筑市场管理条例》第20条：“任何单位和个人不得出卖、出借、出租、涂改、伪造资质证书和勘察、设计的图章、图签”。《解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。此类规定的特点通过对具体的挂靠方式（如出卖、出借、出租、涂改、伪造资质证书和勘察、设计的图章、图签等）的描述，来区分挂靠和正常经营行为。但类型化规定所能涵盖的挂靠方式有限，容易挂一漏万，且无法及时对新型的挂靠方式进行规制。
（3）综合型规定。这种类型规定将上述两种规定相结合，尽量规定的全面、具体。如《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第6条“下列行为属挂靠行为：（一）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；（二）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的”。综合型规定只是更为全面，但上述两种类型的缺点缺也同时存在。
上述关于挂靠概念的定义都将挂靠行为的法律性质界定为一种违法行为，从法律上予以禁止。但这些定义主要是通过归纳挂靠行为具体表现而得出的，而且大部分法律并没有在条文中使用“挂靠”一词。这就使的执法和司法审判中对挂靠行为的理解产生混乱，不利于法律的统一性。
3、工程挂靠行为的处罚力度不足
在法律的逻辑结构中，法律后果是必要的组成部分，如果没有制裁法律的权威也就无从确立。现行的法律法规对此挂靠的法律责任虽也有所规定，如《建设工程质量管理条例》第61条“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”。《招投标法》第54条规定“对投标人以他人名义投标、骗取中标的经济处罚为中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”，两者都是针对挂靠行为的,但处理标准相差较大，且都留有较大的操作弹性空间。当问题出现时，是资质管理部门来处理，还是招投标管理办公室来处理呢？如果是资质管理部门来处理，是按2%还4%来处理？同一情况的处理就可能出现巨大的差别,这将导致各职能单位相互扯皮,推卸责任,也将导致执法人员按人情、按关系来处理问题，由此产生新的问题，滋生新的腐败。
三、治理建设工程挂靠行为的法律对策探析
（一）明确工程挂靠行为的概念
明确法律概念能够清晰地界定法律所调整社会行为的范围和类型，让公民对自身行为有合理的预期，同时避免执法者越权执法。由于缺乏明确法律规定使的各地在对挂靠认定上标准不一，严重阻碍司法作用的发挥。在司法实践中，判定建筑企业挂靠行为的主要依据是《建设部关于(印发1999年整顿和规范建设市场的意见)的通知》，其判定条件是:(一)有无资产的产权(包括所有权、使用权、处分权、受益权等)联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；(二)有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；(三)有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。部分地方政府依据该通知出台了相关规定，对挂靠认定标准加以细化。通过分析，可以看出对于挂靠的认定，行政和司法部门认定的主要标准是：
（1）承包主体。承包主体是否为企业内部员工或企业分支机构（如分公司）。企业内部员工可以从工资关系、社保缴纳情况等方面进行认定；
（2）项目管理。施工企业是否直接组建并派驻项目管理班子进行管理，项目经理、主要成员是否均为企业内部人员；
（3）项目资金。建设单位所支付工程款是否均支付给施工企业，施工企业的项目资金支出是否应用于工程开支。
因此笔者认为可以将挂靠定义为：企业、个人等民事主体，借用建筑业企业资质，以其名义进行工程投标、项目承揽或组织施工；且出借资质的建筑业企业不参与所挂靠项目的现场施工、技术、财务管理，并收取管理费等非法利益的行为。
（二）改革建筑企业资质管理制度
当前挂靠行为主要原因是大量的建筑施工主体虽有施工能力，但由于现行资质制度给建筑市场人为设定了过高的行业准入门槛，致使其被排除在合法的建筑市场之外。因此为进入建筑市场，无资质或资质等级不够的建筑企业就采用违法手段进入建筑市场。笔者认为将资质定位一种社会评价而不是资格限制，淡化资质的限制作用，由建设单位自行选择，通过市场无形的手来对其进行管理，从而从根源上解决挂靠问题。
（1）调整企业资质审核标准
首先，降低建筑行业准入门槛，准许合法成立的被工商部门核准从事建筑业务的企业法人进入建筑市场，通过自由竞争承揽工程业务；其次，资质仅作为建筑企业能力、信誉的行政认可，由建筑企业自由申报，由建设行政部门或中介机构审核认定并规定有效期，到期重新申报审核，不作强制要求；第三，资质级别只能是企业能力或荣誉的社会展示，而不是企业能否承包何种级别工程的标准。
（2）强化执业资格管理
现有企业资质评价的主要标准是资金、资产、营业收入、已有项目、人力资源和机械设备等。这些标准用具体的数字指标作为评价和衡量标准，便于实际操作。企业能否承担工程，资金、设备、收入固然重要，但人是工程项目建设中最为关键的因素。在现有资质管理制度难以完全改变情况下，对企业资质管理应由全面管理为主逐步转变为以管人为主即以对企业拥有的在具体的项目经验的工程管理、技术人员的限制和考核实施资质管理。强化执业资格体系建设，以企业拥有专业技术人员的资质来定义企业资质，把对建筑企业的资质管理转变为以企业拥有主要的执业人员数量、质量和类别作为企业资质考察的主要指標。［2］
（三）提高工程挂靠行为当事人的违法成本
从经济学的“理性人”出发，对于违法行为违法者都会进行成本——收益分析，作为自己的行为抉择的依据。违法成本低于违法收益时，人们一般选择违法；相反，违法成本高于违法收益时，人们则通常会选择守法。这就是违法可能性及其成本间的“反比例关系”。［3］因此违法成本的高低，对于当事人的行为选择有着很强的指导作用。
虽然《建筑法》及有关条例、规章都对工程挂靠行为的法律责任规定得较明确，但挂靠人和建筑企业因挂靠而受到的处罚同其利益不成正比，从而使得法律责任无法起到其应有的震慑作用。相较罚款，资质对于建筑企业更重要，也更具威慑力，尽管法律对此也有所规定，如情节严重的责令停业整顿，降低资质等级，甚至吊销资质证书。但实践中，建设主管部门出于地方保护等原因，很少有对建筑企业进行吊销资质证书的处罚，这就使得许多企业心存侥幸。此外，挂靠产生建设单位也存在一定的过错，但对于建设单位法律却未规定其法律责任，使得一些建设单位自行要求建筑企业挂靠，进一步助长了挂靠之风。因此法律法规应对无法处罚或处罚无力等方面做相应的刚度补充和完善，执法部门则应加大执法力度，通力合作使法律能够充分发挥警示或惩戒的规范作用。
注释：
［1］ 王蕴：《论挂靠经营中的若干法律问题》，载《学海》2002年第6期，第64页。
［2］ 蒋运灯：《论建筑行业挂靠关系的法律调整》，载《企业家天地下半月刊(理论版)》2008年第10期，第42页。
［3］ 游劝荣：《违法成本论》，载《东南学术》2006第5期，第125页。
参考文献：
［1］ 何伯洲等：《建设工程合同》，知识产权出版社2003年版。
［2］ 邓晓梅：《中国工程保证担保制度研究
》，中国建筑工业出版社2003年版。
［3］ ［美］霍贝尔著、严存生等译：《原始人的法》，法律出版社2006年版。
［4］ 王蕴：《论挂靠经营中的若干法律问题》，载《学海》2002年第6期。
［5］ 孙尚云：《从法律角度看资质管理缺陷》，载《施工企业管理》2008年第8期。
［6］ 汤善鹏：《有限理性与立法程序的设置》，载《西南政法大学学报》2005年第1期。
［7］ 蒋运灯：《论建筑行业挂靠关系的法律调整》，载《企业家天地下半月刊(理论版)》2008年第10期。
［8］ 游劝荣：《违法成本论》，载《东南学术》2006第5期。
（作者通讯地址：厦门市集美区人民法院，福建 厦门 361021）